民事法律生效的条件 第1篇
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[关键词] 民法通则 民事法律行为 合法性 意思表示
民事法律行为制度是民法学理论的一项基本内容,它是联结权利主体制度、物权制度、债权制度这三大民法理论的纽带;是客观权利义务向主观权利义务跨越的桥梁;是法制度向法现实转化的接口。民事法律行为是商品经济的产物,是人们应商品经济发展规范化、简约化的要求,而对纷繁复杂的各种具体的商品生产和商品交换行为进行的抽象和概括。可以说每一项民法基本精神的实现,社会主义市场经济新秩序的建立,无一不依赖于民事法律行为作用的发挥。所以对民事法律行为制度的研究具有重要的理论意义和实践意义。本文拟从民事法律行为的根本特征人手,来探讨民事法律行为的确切含义。
一、现行民事法律行为制度立法的误区
考察民事法律行为概念的历史沿革,可以知道,民事法律行为原称为法律行为,起源于德国法学家贺古(又译胡果)所着的《日耳曼普通法》一书中。法律行为在德语中是rechtsgesch?ft,由'recht'和'gesch?ft'组合而成,其中'gesch?ft'是“行为”的意思,“recht”指“法”、“法律”,同时兼有“公平”、“合法”之意,只是日本学者借用汉字中的“法律”和“行为”二词,将“rechtsgesch?ft”译为了”法律行为”。[1]因此,法律行为原有意义含有合法性。既为合法表意行为,这在逻辑上显然存在着矛盾,于是引起了民事法律行为是否以合法性为要件的争论,学说理论莫衷一是。为了解决这一矛盾,《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)在立法上,一方面肯定了民事法律行为专指合法行为,一方面特创“民事行为”这一新概念,从而结束了争论。《民法通则》的这些规定,虽然从一定程度上解决了理论上的矛盾,但从另外的角度,又制造了新的矛盾和混乱,使民法学理论处于潜在的困境之中。
第一,在理论上,引起理论的冲突和认识的混乱,导致民法学理论整体上的不协调。
首先,我国《民法通则》将民事法律行为界定为合法行为,这一规定与具体民事法律行为制度理论产生了冲突。例如:合同是一种双方民事法律行为,而无效合同也是合同,也应是民事法律行为,但无效合同却是不合法的法律行为。同样在婚姻关系中存在“无效婚姻”,在继承关系中存在“无效遗嘱”等不合法的民事法律行为。本来法律行为是从合同、遗嘱、婚姻等行为中抽象出来的概念,理应反映它们的共同特征和一般本质,从逻辑学上讲,其外延应比合同等下位概念要大,所以仅将民事法律行为界定为合法行为,违反了一般与个别的辩证关系。其次,将民事法律行为界定为合法行为,与法理学关于法律行为的认识存在严重分歧。法理学认为法律行为是指具有法律意义的行为或能够产生法律后果的行为,包括合法行为和违法行为[2],并不仅指合法行为。因而,将民事法律行为界定为合法行为,在整个法学系统中也存在不协调、不一致的问题。再次,民事行为的独创,由于《民法通则》未作明文规定,使得人们在对其含义的理解上莫衷一是:有人认为,民事行为是民事法律行为、无效民事行为和可变更、可撤销民事行为的属概念;有人认为,民事行为是能够产生民事法律后果的行为或具有民事法律意义的行为;甚至有人认为,民事行为是“统率民法上所有行为的总概念”[3],从而造成对民事法律事实理论内部结构认识上的混乱。
第二,在立法技术上,有悖于形式逻辑基本规则的要求。
首先,通过对《民法通则》具体法条的分析,可以知道民事行为包括有效的民事行为、无效的民事行为和可变更、可撤销民事行为,其中有效的民事行为就是《民法通则》规定的民事法律行为,是一个种概念,而民事行为是一个属概念。然而从《民法通则》第四章“民事法律行为和”及其第一节“民事法律行为”这种立题,以及第一节“民事法律行为”下作出关于民事行为的规定来看,根据形式逻辑的概括规则,“民事法律行为”倒成了属概念,而“民事行为”反而变成了种概念。其次,从《民法通则》第四章具体条文的表述来看,有些条文是从民事法律行为的角度出发来要求一般民事行为,俨然民事法律行为是民事行为的上位概念。例如,《民法通则》第56条规定:“民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式”。第62条规定:“民事法律行为可以附条件,附条件的民事法律行为在符合所附条件时才生效”。难道只有合法的民事行为才可以“采取书面形式、口头形式或其他形式”,才可以“附条件”吗?
以上两点实际上也恰恰反映了立法者内心的矛盾心态:一方面引进了“民事行为”概念,概括一切合法、不合法的民事法律行为,以解决民事法律行为的“合法却无效”的矛盾;另一方面又不舍得放弃民事法律行为的统率性,因为它具有很丰富的历史传统和对所有意思自治领域民事活动强大的示范力量。同时这也向我们的民法学研究工作提出了一个问题,即今后对于民事主体意思表示行为的一般模式研究,是从民事法律行为的角度出发,还是从民事行为的角度出发?
第三,在立法价值上,没有必要独创一个民事行为。
首先,分析《民法通则》中民事行为和民事法律行为的关系,我们可以知道,民事法律行为只是一种合法有效的民事行为,那么我们完全可以用合法有效的民事行为作为民事行为的一个分类概念来取代民事法律行为。正如人可以分为正常人和病人,却没有必要将正常人用一个莫名其妙的概念,来代替“正常人”概念,然而用取消民事法律行为概念的代价来解决“合法却无效”的矛盾却也并非我们的本意。
其次,在《民法通则》颁布之前,关于民事法律行为是否以合法性为要件是存在争论的,有的学者早已指出合法性并非民事法律行为的必备要件。如:“法律行为,是权利主体所从事的,旨在规定、变更和废止民事法律关系的行为。”[4]法律行为,指能够发生法律效力的人们的意志行为,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动……可以分为合法行为和违法行为”[5]。由此可见,为了解决“合法却无效”的矛盾,学者们并未仅仅把眼光局限于“法律行为是合法表意行为”上来考虑独创一个新的概念,而开始考虑“合法性”在民事法律行为中的地位了。我国台湾学者史尚宽先生将民事法律行为的成立和有效区分为两个不同的阶段。认为合法性只是民事法律行为的有效要件,并非民事法律行为的成立要件[6]。按照这一思路,我们完全可以将民事法律行为划分为成立和生效两个阶段,将合法性从民事法律行为的成立要件中剔除,从而解决“合法却无效”的矛盾。实际上,《民法通则》所规定的民事行为,只不过是包括合法行为和不合法行为的民事法律行为,即民事法律行为成立状态的换种说法而已。至此可见,我们完全没有必要特别地创立“民事行为”这一新概念。而应对民事法律行为概念进行重新改造,取消其合法性。
二、取消民事法律行为合法性要件的理论依据
第一,合法性并非民事法律行为的本质特征。
所谓特征乃是一事物区别于他事物的标志。然而考察民事法律行为与事实行为的关系时,可以知道,事实行为是指行为人主观上并不具有产生、变更或消灭一定民事法律关系的意思,只是客观上由于法律的规定而产生一定法律后果的行为。事实行为大多数情况下是指合法行为,“例如遗失物之拾得、标的物之交付等”,它们都属于民事合法行为,“均能引起民事法律关系的变化,在当事人之间发生设立、变更、终止民事权利和民事义务的效果”。合法性并不能将民事法律行为同与其相对应的事实行为区分开。相反,民事法律行为与事实行为相区别的根本标志在于是否存在意思表示,也即要看法律后果的产生是由当事人的主观意思表示,还是法律的客观规定。“可见,《民法通则》第54条为民事法律行为所下定义,未能正确揭示民事法律行为的本质及其内涵和外延。”[7]
第二,合法性并非民事法律行为的必备要件。
任何一项法律制度都要通过当事人的法律行为和国家的法律评价来落实,这是应当予以区别对待的两个不同阶段。民事法律行为首先是民事主体的行为,而不是国家的行为,是民事主体基于自主自愿而为的,以影响一定民事法律关系为目的的行为,应集中体现当事人的意思表示,至于该行为本身合法与否,行为产生何种法律效果,是国家对其进行的法律评价,不是当事人所能随便确定的。在实际生活中,当事人也往往不可能对一切意思表示都有正确的法律观念,意思表示也不可能包括民事法律行为可能发生的一切法律后果。合法性只是在确定已经实施的民事法律行为的法律后果时才有意义。所以,合法性是国家对民事法律行为的外在评价。并不是民事法律行为构成的内在要求。正如我们不能因为一个人是病人而否认其为人一样,也不能因为一项民事法律行为不符合民事法律行为有效要件的要求,而否认其为民事法律行为。
第三,意思表示才是民事法律行为的核心要素和本质特征。
民事法律生效的条件 第2篇
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德国法系民法理论和民事立法向来有效力待定民事行为的学说和规定。(为了行文简便,本文中的“民事行为”与“法律行为”两相通用。)至于其与可撤销民事行为以及附条件民事行为的关系,从比较法以及利益衡量的视角观察,颇值思考。其中,民法学着述关于附条件民事行为与效力待定民事行为的关系,或者没有涉及或者限于片语。(限于下文提到的两位作者的着述中的相关论述。)从查阅的有关文献看,在中国大陆目前已经出版的民法学着述中,附条件的民事行为与效力待定的民事行为的关系,有两种学说体例。一种是将附条件法律行为与效力待定法律行为并列分述。其表现形式有三: 其一,在民事行为概念项下,将效力待定的民事行为和附条件的民事行为并列置于同一层级目录中,如魏振瀛教授主编的《民法》( 第四版) ;(类属于这一编写体例的还有如房绍坤教授主编的《民法》,中国人民大学出版社 2009 年 4 月版。)其二,在法律行为的效力概念项下,将上述两者并列置于同一次下层级目录中论述的,其分属的下层级目录分别是欠缺生效要件的法律行为和附条件、附期限的法律行为,如王利明教授主编的《民法总论》;(类属于这一编写体例的还有如主编的《中国民法总论》,中国政法大学出版社 1997 年版; 梅仲协主编的《民法要义》,中国政法大学出版社 1998 年版,等等。)其三,在法律行为概念项下并列论述附条件的、附期限的和需要同意的法律行为,如陈卫佐着《德国民法总论》。[1]当然,这一体例与德国民法典的具体规定密切相关。另一种是在着述中只限于专门论述附条件法律行为,不涉及效力待定法律行为,如日本福井政章着,陈海瀛、陈海超译《民法原论》等。(我国学者徐国栋着《民法总论》也没有涉及效力待定的法律行为。行文之际,笔者电话联系了徐国栋教授,向他请教为何没有把国内惯常的效力待定法律行为问题列入着述,他回答曰: 此书出版时间久矣,不甚记得为何。看来,他在行文的时候,并没有对此等问题做深思熟虑地思考,所以,“不甚记得为何”也就情理之中了。)同理,这一体例也与日本民法典的规定不无关系。
对于效力待定民事行为与附条件民事行为关系的这一着述现象,就其原因而论大致有二: 一是,认为两者是相互独立的制度,分属于不同的制度范畴,适用于不同的调整领域,并因之将其并列两立分别论述; 二是,认为附条件的法律行为外延包括效力待定的法律行为,故而在着述中只谈论附条件法律行为而不涉及效力待定法律行为。(从可能性方面考虑,限于法国民法典和日本民法典的规定。德国法系民法典与法国法系民法典在此一领域有着重大的区别,对其研究,现显有不够。这也是本文得以立论的法律基础。)面对这一局面,加之效力未定法律行为是否可以不包括未成年人的法律行为等,有一个问题就提到了我们的面前: 效力待定的法律行为的法律属性到底如何? 对这一似乎被我们熟视无睹的学术问题,需要重新拾以审视眼光来观察判断。
一、效力未定法律行为的含义和分类
关于效力未定民事行为的含义,先生认为,效力未定之法律行为,发生效力与否未定之法律行为也。效力未定之法律行为与已生效之法律行为的区别自不待言,唯其与无效之法律行为以及可得撤销之法律行为也显有区别。于此,胡先生又进一步认为: 盖无效之法律行为,非发生效力与否尚属未定,乃其法律行为确定不生效力故也; 又得撤销之法律行为,乃其结果归于有效无效,而非其法律行为发生效力尚属未定也。[2]338我国台湾学者施启杨先生认为,效力未定的法律行为系发生效力与否尚未确定,必须有承认或拒绝的行为介入其效力,始能确定的法律行为。此种行为既不是完全欠缺生效要件而当然无效,也不是有瑕疵而得撤销的法律行为,而系一种效力不确定的法律行为。[3]黄立教授认为,法律行为之生效,可因不同之理由而须第三人之同意,如未获同意而作为则其行为之效力处于未定状态,此正与得撤销行为相反,其行为因欠缺此一外在生效要件,而暂时不生效力,如经事后之承认,则可发生效力。基于当事人之利益,法律例外的容许此种效力未定状态,而使契约的效力暂缓决定。[4]439梁慧星教授认为,所谓效力未定的民事行为,指效力是否发生,尚未确定,有待于其他行为使其确定的民事行为。[5]196
关于效力未定法律行为的种类,先生认为,效力未定之法律行为,不一而足,唯民法对“须得第三人同意而生效之法律行为”及“无权处分行为”设有一般规定。[2]338施启杨先生认为,效力未定的法律行为有两种形态: “须得第三人同意的法律行为”和“无权处分行为”。施启杨先生更进一步阐明,效力未定的法律行为,须有补助行为介入与补充始能趋于确定,成为有效或无效的行为,补助行为的介入并无一定期间的限制,与撤销权之行使设有除斥期间不同,故效力未定状态可能长期存续,并不因一定期间的经过而使法律行为确定有效。黄立教授认为,效力未定法律行为有如下情形: 限制行为能力人的法律行为,无权、双方、无权处分法律行为,须经政府核准方能生效之法律行为,以及依当事人之约定赋予一方当事人以解除权而造成的法律行为效力不安定之状态。国内大陆多数学者认为,效力未定的法律行为包括限制行为能力人的行为、无权行为和无权处分行为。[5]197
综上,笔者认为,对于效力未定法律行为的含义,学者间并无分歧,皆认为系发生效力与否未定之法律行为,且其效力之发生与否取决于第三人之同意与否; 而对于效力未定法律行为的分类则众说不一: 如上述先生、施启杨先生的两元说,国内大陆学者的三元说,以及如黄立教授的多元说等。这些学说之不同均基垫于法律文本之具体规定,长其于法律适用而短其于学术研究,因此我们可以称之为立法分类。本人认为,对于效力未定之法律行为,可以类分为“基于法律政策的效力未定法律行为”和“基于制度依赖的效力未定法律行为”。这样的分类是以学术研究为目的的学术分类。由此一来,限制行为能力人的行为就属于基于法律政策的效力未定的法律行为,而无权行为与无权处分行为则属于基于制度依赖的效力未定的法律行为。
关于效力未定法律行为的法律属性到底为何,一如前述,着述论及者实属不多,唯台湾学者黄立教授认为: “法律行为之效力,如系以法律行为,使其生效于不特定之事实者,是为附条件行为,与此处之效力未定行为有别。”[4]440又德国学者卡尔·拉伦茨教授认为: “根据有关法律行为的规定,开始时属于效力未定的法律行为,如果它的有效性有赖于当事人的意思,而当事人的意思又是依赖于一个行为成立时还不能确定的将来的情况,则这种法律行为属于附条件的行为。”[6]除了上述两位学者的简短论述外,未见其他着述论及。鉴于有的国家没有关于未成年人法律行为效力待定的规定,以及效力未定法律行为与附条件法律行为有上述少数学者的简述主张。我们接下来拟就笔者主张的两类效力未定法律行为的法律属性进行分类探讨。
二、基
于法律政策的效力未定法律行为
此所谓基于法律政策的效力未定法律行为,即包括中国大陆和台湾民事立法在内的德国法系民法确立的三级制行为能力制度中的限制行为能力人的法律行为。德国法系各国民法大都规定,限制行为能力人的行为效力,取决于法定人的追认与否,在追认之前,其效力处于待定状态——予以追认则有效,不予追认则不生效。此即所谓限制行为能力人的行为效力待定制度。从德国法系实定法的具体规定来看,目的出于对限制行为能力人的利益保护,法律以该行为的效力待定为政策选项。唯有疑虑的是,这一法律政策所要追求的法律目的,与其选择的立法技术之间,存在着不相和谐。对这一问题的解决,却在有意与无意之中,为完成本文意欲达成的制度整合铺就了道路。
未成年人法律行为效力待定制度的法律政策,即对未成年人利益的法律保护。未成年人法律行为制度法律技术,即法律规定的未成年人法律行为的效力处于效力待定状态。这两个方面都对私法制度体系的和谐性产生了不小的冲击,主要表现在以下两个方面:
( 一) 这一制度的法律政策有违私法自治原则
包括民法在内的私法的首位原则即私法自治原则,其意为私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思——在私法范围内,法律允许个人自由创设法律关系,只要不违反法律之根本精神,个人之法律关系均可依其自己的意思,自由创设。此所谓“不违反法律之根本精神”,依据笔者的理解,即个人创设法律关系不得损害他人利益和公共利益。[7]79 -84为了保护他人利益和公共利益,在先预设私法自治原则的前提之下,法律又设置诚实信用原则和公序良俗原则,用诚实信用原则限制一方当事人的自治空间以保护相对方当事人的利益,用公序良俗原则限制一方或双方当事人的自治空间以保护公共利益。[7]153 -168除此之外,我们就找不到还有什么可以限制私人自治空间的充分理由了。私人之间的法律行为,只要不损害他人利益和公共利益,就应该是成立之时即生效之时。但恰恰在这里,我们发现,出于保护未成年人利益之法律政策的未成年人法律行为效力待定制度,未能身体力行地体现上述民法基本原则确立的法治精神。其关于未成年人法律行为效力待定的规定,使得未成年人的法律行为的法律效力处于成立但不生效的悬空状态,因之,就大大压缩了这部分人的私法自治空间。
从比较法的角度观察,我们看到日本、法国关于未成年人的法律行为的法律效力均采成立即生效但属于可撤销之列。[8]可撤销是指,法律行为已经生效,但有撤销权的人可以在一定的时期内行使撤销权,从而使得已经生效的法律行为归于消灭; 但如果有撤销权的人在该时期内不行使撤销权,则该法律行为就终局的有效。乍一看,两者差别不大,但仔细推敲,则两者所体现线出来的法律政策之差异大矣: 效力待定的法律行为成立后不生效,待追认后方可生效,若不追认,则始终不能生效,如此一来,使之“不能生效”是其制度设计之策略; 而可撤销法律行为则成立即生效,若使其失去效力,则非行使撤销权不可。加之与效力待定制度中没有设置追认权的期限相比,可撤销制度中有撤销权行使的期限限制。因此,促其“生效”是撤销权制度设计之追求。也就是说,前者向着“不生效”的可能性发展,后者则向着继续“有效”的可能性迈进。比较法研究的结果告诉我们,与可撤销制度相比,效力待定制度更有可能使得未成年人的法律行为不能产生其意欲产生的法律效果,而这与私法自治原则的趣旨相违背。
( 二) 这一制度的立法技术难以实现其法律政策
法律规定未成年人的法律行为效力待定的理由,在于以此规制保护未成年人的利益,但这一立法技术却难胜其任。这可以从两方面得到论证:
一是从作为交易相对人的未成年人一方来说,其本身不能左右其法律行为的效力,若让其法律行为生效,须得其法定人的追认。这一制度设计就在以下三个方面产生了不小的问题: 就未成年人来说,由于其自己不能使其行为产生法律效力,其不得不转而求助于其法定人,央使其行使追认权以生效其法律行为。这一过程是需要时间、精力、金钱的。市场瞬息万变,很可能的情况是,待法定人行使追认权时,本来有利可图的交易,此时正变得无利可图,切不要说还有精力和金钱方面的付出。从追认权人来说,追认是一项法律行为,其同样也需要追认权人付出一定的时间、精力和金钱,所以说也是有费用的。若追认权人患得患失、失于职守而不予追认,则未成年人的获利机会就只能丧失殆尽。从追认与否的认识前提来看,由于未成年人法律行为的法律意义是成立但不生效,所以,由于这一行为未能生效从而使得其在实际生活层面很有可能不产生实际效果。也就是说,从未成年人做出这一法律行为到法定人是否行使追认权,这两者的处境是一样的——即使在是否行使追认权之时,追认权人也不可能在实践层面获得终究如何采取行动的认识前提。所以,其即使做出追认与否的决定,也还是对法律利害关系的凭空想象而已,而不是已经实际产生的利害关系——因为此时法律行为还未生效。而这一制度弊端在可撤销制度设计中根本不可能出现或者出现概率较低。
二是从作为交易相对人一方来说,效力待定制度同样也使其处于效力不确定的悬空状态。在这样一种状态之下,法律为了平衡双方当事人的利益格局,不得不在赋予未成年人一方法定人追认权之时,又赋予相对人一方撤回权。此所谓撤回权,即在未成年人的法定人行使追认权之前,相对人可以撤回为成立该民事行为所做的意思表示。而这一法律制度安排在纠正了一种利益失衡之时,又缔造了另一种利益失衡——对未成年人的利益构成了新的威胁——与可撤销民事行为对有行为能力的相对人一方完全有效不同,效力待定的民事行为不仅对限制行为能力人一方不生效力,而且对对方当事人( 即使是有完全行为能力的对方当事人) 也不生效力。这样的制度安排,同样不利于限制行为能力人的利益保护,因而与法律设置非完全行为能力人的制度相左。试想,一个完全行为能力人的意思表示,本应对其产生法律上的拘束力,但在其对方当事人为限制行为能力人时,法律则转而定其为效力待定的民事行为,并因此使该当事人有撤回其意思表示的权力——撤回权。所以,撤回权的赋予使原本目的在于保护限制行为能力的效力待定制度之实施利益,最终倾向于具有完全行为能力的对方当事人。因此,我们可以说,效力待定法制度之设计不符合限制行为能力制度之意旨。但这一制度弊端在可撤销民事行为制度设计中断无出现。
综上,我们得出,限制行为能力人的法律行为效力待定制度有其弊端,这些弊端足以使得该项制度设计不仅不能实现其制度设计之目的——保护未成年人的利益,有时反而有可能阻碍其利益之实现——已如上述。但这些弊端在民事行为可撤销制度设计中均可避免或者足以降低到最低限度。所以,将未成年人法律行为效力待定制度改造为可撤销制度,是笔者的向来的主张。[8]但更进一步的认识是,当我们沿着这一主张继续思考时,效力待定制度的外延将缩剩为“基于制度依赖的效力未定法律行为”。而当基于制度依赖的效力未定法律行为也可以被某项法律制度所替代的话,效力未定法律行为制度将不复存在,而这一点正是我们在已经完成的研究基础上写作本文的目的所在。
三、基于制度依赖的效力未定法律行为
此所谓基于制度依赖的效力未定法律行为,即与无权制度和无权处分制度相连生的所谓本人( 在无权处分是有权处分人) 对无权人的行为的追认权制度设计。由于无权制度和无权处分制度在结构上的相似性,以及尚有一些民事立法和学说研究只谈及了无权,我们在这里就只以无权制度为研究选项,看看其能否被改造为附条件的法律行为。当然,其研究之方法和研究之结论也同样适用于无权处分制度。
( 一) 对无权进行分类的标准
无权涉及三方当事人: 被人、人和第三人。其间,人缺乏权的客观事实是我们研究无权法律制度的逻辑起点。关于无权的分类,法学理论和法律实务历来将无权分为狭义无权和表见,但对于这一分类的标准却含糊不清。(教科书一般认为,无权的人以他人名义实施的行为,称为无权,以此为基础,又认为表见是无权的一种,由此使得两者的区别陷入模糊状态。虽然教科书大都在此基础上予表见以定义,但终因没有将两者的区别问题作为一个专门问题予以交代。)笔者认为,当以人缺失权作为无权制度研究的逻辑起点时,对无权制度进行分类的标准将既不会来自于所谓的 被人,也不会来自于人。因为,在人缺失权的客观情况给定时,被人与人具有法律意义的因素都是作为无权制度的给定的基础条件出现的。因此,在无权内部,能够担当起对无权进行分类重任的,就只能落在相对人一方身上。那么,以相对人身上何样的因素作为类分无权为狭义无权和表见的标准呢? 我们认为,这一标准就是相对人的主观方面要素即善意与恶意。[9]
所谓无权相对人的善意与恶意,即在无权的情况下,相对人对人无权的客观事实,在其主观上知之与否的一种状态: 善意,即相对人不知道或者不应当知道人无权的情况下与之为法律行为的情状; 恶意,即相对人知道或者应当知道人无权的情况下与之为法律行为情状。(民法上的善意、恶意是一个十分复杂的问题,有主观标准和客观标准。)当无权人以被人的名义从事行为时,如果相对人主观上是善意的,也即依据本人与无权人之间的关系,具有授予权的外观即所谓外表授权,致使相对人有正当理由相信无权人有权时,就构成了表见制度。除此之外,其余的无权情形则落属于相对人在恶意状态下的情况,即相对人知道或者应当知道人没有权,仍与无权人为法律行为。对于前者,如果善意相对人主张适用表见制度,则被人即本人须对无权人为行为的法律后果负其责任;如果善意相对人不主张适用表见制度,则其可以行使撤销权撤销其法律行为,但此种情状下>;，！
附条件,即表意人附加于其意思表示之任意限制,使其意思表示之法律效力系于将来客观不确定事实之成否也。[2]270在相对人属于主观恶意的无权情状,既然人明明知道自己没有权,并且,既然相对人也明明知道或者应当知道人没有权,他们为何还要为基于的法律行为? 理由只有一个: 虽然此时人没有权,但无权人与相对人并没有因此放弃试一把的机会——先创设一个观念性的法律关系并附以条件,若所谓的被人日后赋予所谓的人权即所谓的追认,则正中其下怀; 若所谓的被人日后不赋予所谓的权即所谓不追认,他们也不会为此感到丢失了什么——本来就是将其观念性法律关系之效力系于将来被人的追认与否。由此,我们看到,从被人一方来说,若其日后赋予权,这就叫做“追认”;若其日后不赋予权,这就叫做“不追认”。但同样的问题若从人和相对人的视角观察,则被人的追认与否就成了其先前创设的观念性法律关系是否最终发生效力的“附条件”。所以,我们认为,非“表见”制度以外的所有无权,都是可以被看作是“附条件”的法律行为的。
对这一结论的证成,还需我们做进一步的努力: 对于“恶意”表现的前一种情状即相对人“知道”人没有权,将其从相对人的视角理解为“附条件”的法律行为,应该不难理解。因为既然相对人“知道”人没有权,则为了使其行为日后达至生效之法律效果,实有必要附以条件——以被人权的授予为法律行为生效之条件。况且,这样的制度安排,也完全可以通过合约将无权人的违约责任降到最低限度。但对于“恶意”的另一种情状即相对人“应当知道”人没有权,将其从相对人的视角理解为“附条件”的法律行为,就似乎有点牵强——“应当知道”的潜台词是告诉人们相对人“事实上是不知道”人没有权的,只不过以常人智力之标准,其“应当知道且法律也拟制其知道”而已。既然当事人是法律上“知道”而事实上“不知道”,则其在创设观念性法律关系的时候,就断无可能向无权人提出对其法律行为附以条件的要求? 对此疑问,我们给出的回答是,法律行为所附条件可以分为“约定附条件”和“法定附条件”。“约定附条件”又可以被进一步分为“明示附条件”和“默示附条件”。“知道”的前提下,是约定附条件; “应当知道”的情况下,是法定附条件。又因为“应当知道”是法律上的“知道”,其与实际“知道”相差无几,所以其所谓的法定附条件又与默示附条件具有同一形式,即都是附条件。
综上,我们认为,无权行为自相对人方面考虑,可以分为善意的交易相对人和恶意的交易相对人。法律为保护善意的交易相对人,创设了表见制度以济其用; 且在交易相对人善意的情况下,所谓的被人断无追认权以及撤销权之制度安排。因为恰是被人的一些疏忽大意之类造成了表见制度的适用,此一情境之下,法律只考虑如何保护相对人的利益。与此不同,在相对人恶意的情况下,将传统法学理论认定的被人的追认权转化为附条件,既符合客观实际,也符合利益平衡,实属合情合理。若如此可以,则“基于制度依赖的效力未定法律行为”就是附条件的法律行为。如此这般,效力未定的法律行为就在理论上和制度设计上走向消失。
四、结束语
效力未定的法律行为在法学理论依据以及立法文本设计中都有涉及,其存亦久矣。但不论是在理论着述上还是在立法选择上,我们发现其都有不一。基于对民法基本原理、基本价值选择的认知,我们认为,将未成年人的法律行为选定为效力待定的法律行为有违私法自治精神。私人的行为,只要不违反公共利益、他人利益,其已经成立就应该是有效。若其违反了公共利益,就应该是无效的; 若其违反了他人利益,就应该是可以被撤销的,且撤销权只有受有不利益的一方当事人享有。将未成年人的行为规定为效力待定的目的是好的,但其立法技术与这一目的的实现之间,相比于可撤销制度,显有差强之处。
与此相关,伴生于无权制度、无权处分制度,法学理论和立法文本都认为,被人、原所有权人( 处分权人) 对无权人、无权处分人的行为有追认权。这一认识或规定显然是站在了无权行为人的立场上说话办事的。若站在第三人的立场上观察,将其理解为附条件的法律行为也未尝不可。
当我们这样做的时候,就将这些问题全部规制在法律行为概念项下做了一体研究——限制行为能力人的行为是可以撤销的,无权人、无权处分人的行为是可以附条件的。这一研究结果是否正确以及是否对立法和司法具有意义,有待观察和进一步交流。
注释:
[1]陈卫佐. 德国民法总论[m]. 北京: 法律出版社,2007:328 -333.
[2]. 中国民法总论[m]. 北京: 中国政法大学出版社,1997.
[3]施启杨. 民法总则[m]. 台北: 台湾三民书局,2007: 371.
[4]黄立着. 民法总则[m]. 北京: 中国政法大学出版社,2002.
[5]梁慧星. 民法总论[m]. 北京: 法律出版社,1996,196.
[6][德]卡尔?拉伦茨. 德国民法通论( 下册)[m]. 谢怀栻,等译. 北京: 法律出版社,2003:670.
[7]董学立.民法基本原则研究——在民法理念与民法规范之间[m].北京:法律出版社,2011.
民事法律生效的条件 第3篇
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在三大诉讼法中，《行政诉讼法》是最后颁布实施的诉讼法，也和《刑事诉讼法》、《民事诉讼法》一样，建立了再审制度。三大诉讼法规定的再审制度，既有相同之处，又有不同之处，各具特色。相同之处主要表现为均规定地方各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误，认为需要再审的，应当提交审判委员会讨论决定；上级人民法院院长对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现确有错误的，有权提审或者指令下级人民法院再审；最高人民检察院对全国各级人民法院发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院发生法律效力的判决、裁定可以提出抗诉；当事人对发生法律效力的判决、裁定不服，可以向人民法院要求再审改判等。不同之处主要表现为《刑事诉讼法》第二百零三条规定“当事人及其法定人、近亲属，对已经发生法律效力的判决、裁定，可以向人民法院或者人民检察院提出申诉”；《民事诉讼法》第一百七十八条规定“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审”；《行政诉讼法》第六十二条规定“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉”等等。虽然法律对保护当事人的诉权都作了不同的规定，但都存在不同程度的缺陷，特别是在行政案件再审过程中，由于法律规定过于原则、笼统，造成在审判实践中难以操作，在此，笔者仅就现行行政再审制度中存在的缺陷谈点自己的粗见，以在修订《行政诉讼法》和最高人民法院制订相关的司法解释时，起点抛砖引玉的作用。
一、现行行政案件再审制度的法律规定及存在的缺陷
《中华人民共和国行政诉讼法》用三个条文对有权提起再审的主体作了原则性的规定。将有权提起再审的主体分为三类，一是当事人；二是人民法院院长和上级人民法院；三是人民检察院。但对案件在什么情况下可以提起再审，案件进入再审程序后，应如何处理等实体问题均没有作出规定。最高人民法院根据《行政诉讼法》的原则规定，结合人民法院审判工作的实际需要，制定了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，该《解释》从第七十三条到第八十二条用了十个条文作了一些较具体的规定。其中：第七十三条规定当事人申请再审必须在判决、裁定生效后二年内提出；第七十五条规定对抗诉案件必须进行再审；第八十一条、第八十二条规定了再审的审理时限；第七十四条、第七十六至第七十八条规定了再审的程序；第七十九条至第八十条规定了案件经过二审和再审后应作如何处理。从上述这些规定来看，仍然难予解决在审判实践中，大量存在而又急需解决的实际法律问题，其法律缺陷主要表现在以下几个方面：
（一）有权提起再审的主体多元化，职权主义严重，忽略了当事人意思自治的原则。
建立行政诉讼的目的，是为了保证人民法院正确、及时地审理行政案件，以保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。行政相对人向人民法院提起行政诉讼，从某种角度上来说，与民事诉讼的目的是相同的，都是为了保护自己的合法权益。对发生法律效力的判决、裁定，是否需要提起再审，应该由当事人自己来决定，应充分尊重当事人自己的意愿。
《行政诉讼法》规定了可以提起再审的主体却有三类：一是人民法院依职权提起再审；二是当事人可以向人民法院申请再审：三是人民检察院依职权提起抗诉引起再审。
从上述有权提起再审的主体来看，存在着严重的职权主义色彩，特别是人民法院、人民检察院依仗国家法律赋予的公共权力，对行政案件提起再审的途径，要比当事人申请再审的途径方便得多。因为按照现行法律规定，人民检察院提起抗诉的案件，人民法院必须进行再审。人民法院也随时可以对其认为需要进行再审的案件进行再审，而当事人申请对案件进行再审，还需要由人民法院审查同意，而由于法律未规定再审的法定条件，人民法院还可以找出种种理由来驳回当事人的再审申请，导致当事人申请再审难。
（二）行政案件进入再审程序的法定条件不明确，导致行政案件进入再审难。
我们知道，各类案件要进入诉讼程序，由人民法院依法进行审理，均应符合法律规定的具体条件，无论是适用一审程序、二审程序还是再审程序，均应如此，这也是一个法治国家的表现。《民事诉讼法》第一百七十九条规定了民事案件进入再审的五项法定条件，这有利于人民法院在审查当事人的申诉时掌握，确定案件是否进入再审程序。《中华人民共和国行政诉讼法》对行政案件要进入再审程序，却未作任何规定，虽然《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十四条规定“人民法院接到当事人的再审申请后，经审查，符合再审条件的，应当立案并及时通知保方当事人；不符合再审条件的，予以驳回”，但再审的法定条件是什么呢？无论是《行政诉讼法》，还是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，对此均未作出规定，给人民法院审查行政案件再审申请时增加了困难。一是使人民法院在审查当事人的申诉时，难于准确把握发生法律效力的判决、裁定是否确有错误，导致常与再审申请人发生争议，申请人说申请符合再审的法定条件，也就是认为确有错误，人民法院认为申请不符合再审的法定条件，但又找不出具体的法律规定来对申请人进行解释，导致行政案件进入再审程序难，造成当事人反复缠诉和越级上访，增加了社会的不稳定因素。二是一旦案件决定再审后，审判人员在制作再审裁定书时，找不到相应的法律依据。按照最高人民法院印制的再审案件诉讼文书样式规定，决定再审裁定书要引用具体的法律条文，决定再审的民事裁定书可以引用《民事诉讼法》第一百七十九条第×项，可决定再审的行政裁定书却无具体的法律条文可引用。
（三）有权对行政案件进行再审的法院级别不明确，行政案件进入审程序后，应作如何处理法律规定不明确，导致维持、撤销两难。
《行政诉讼法》第六十二条规定“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为确有错误的，可以向原审人民法院或者上一级人民法院提出申诉，但判决、裁定不停止执行”，但未规定由那一级人民法院进行再审。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六规定“人民法院按照审监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审人民法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定”，从上述规定来看，全国各级人民法院都有权对一审发生法律效力的行政案件进行再审，上级人民法院有权对本院和下级人民法院发生法律效力的行政案件进行再审。但是，从《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十八条、第七十九条、第八十条的规定来看，似乎基层人民法院又无权审理行政再审案件，因为这三条都只规定了原审裁判确有错误或不当的，均使用了撤销原审判决或者裁定，发回作出生效判决、裁定的人民法院重新审判，或者指令第一审人民法院受理或审理。从这一规定来看，只有中级人民法院、高级人民法院、最高人民法院才有权作出发回重审、指令受理或审理的裁定，但对目前承担大部分再审任务的基层人民法院来说，是否有权对行政案件进行再审、对行政案件进行再审后，应该作如何处理，都找不到法律依据，导致在审判工作中，对于需要撤销原判的案件，找不到相关的法律条文来引用，形成了两难的境地。
（四）行政案件进入再审程序后，被告行政机关是否可以再举证，法律规定不明确
《行政诉讼法》第三十二条规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件”，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条规定“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负举证责任。被告应当在收到起诉状十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”，第三十一条第三款规定“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据”。从上述规定来看，被告行政机关的举证时间应在收起诉状十日内，或有正当理由并经得法庭准许外，在其他时间提交的证据都不能采信。但对在再审过程中，被告行政机关是否可以向法庭提交在原审时没有提交的证据，提交以后，法庭能否采信，都没有具体的规定。而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六规定“人民法院按照审监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉”，从这条规定来看，似乎又允许被告行政机关在再审诉讼中，向法庭提交在原审中未向法庭提交的证据，因为既然是按照第一审程序来审理，被告行政机关就可以按照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第二十六条“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为负举证责任。被告应当在收到起诉状十日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据”的规定向法庭提交证据。由于上述规定的不明确或自相矛盾，导致在审判实践争议较大，难以掌握，有一件这样的案件在再审时引起了较大的争议。原审原告郭某与原审第三人刘某系夫妻关系，双方自愿于2004年8月到民政机关办理了离婚登记手续，领取了离婚证。郭某以其系限制民事行为能力人为由，于2005年9月向法院起诉被告县民政局，要求法院撤销民政机关颁发的离婚证。在原审诉讼中，被告县民政局未向法庭提交证据，原审以被告县民政局未举证为由，判决撤销了该离婚证。一审判决生效后，县民政局以是应双方当事人的申请，为他们办理离婚登记的，符合法律规定为由向法院申请再审。在再审诉讼中，被告县民政局向法庭提交了为当事人办理离婚证时的相关证据，并经法庭审查该证据客观真实，来源合法。但对是否可以以此证据来撤销原判，有二种意见。一种意见认为，该证据不宜采信，更不能以此证据来撤销原审判决。理由是法律规定被告行政机关的举证时限明确，被告行政机关未在规定的时限内举证，应视为无证据，且《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十一条第三款规定“被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤销或者变更一审裁判的根据”，既然被告在二审时提交的证据都不能作为撤销或变更一审裁判的根据，在再审提交的证据就更不能作为撤销或变更一审裁判的根据。另一种意见认为，在再审诉讼中，被告行政机关提交在原审中没有提交的证据，只要该证据符合证据的“三性”要求，就应该采信，并作为撤销原判的根据。理由是《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十六条“人民法院按照审监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审人民法院作出的，按照第一程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉”，既然再审案件是按照第一审程序审理，就应该执行有关审理第一审案件的全部规定，包括送达有关诉讼文书、当事人举证范围及时限、开庭审理的方式、裁判结果、审理时限的规定等等，当然也包括了被告行政机关可以向法庭提交在原审时未提交的证据。
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二、完善行政案件再审制度相关法律规定的构想
针对现行行政案件再审制度中存在的法律缺陷，在修订《行政诉讼法》时，要突出行政诉讼的特点，要做到保护行政相对人的合法权益与支持、维护行政机关依法行政相一致，进一步完善行政诉讼法律制度，同时，要与民事、刑事再审制度相衡接，突出当事人主义模式，便于当事人进行诉讼和人民法院审理，构筑起符合中国国情的行政案件再审制度。
（一）对有权提起行政再审的主体重新定位。即取消人民法院依职权提起再审的规定，弱化、限制人民检察院提起抗诉引起再审的范围，规范、强化当事人申请再审的法定条件。
人民法院审理行政案件，是依照法律规定，应用国家审判权来监督行政机关依法行使职权和履行义务，以保护公民、法人和其他组织的合法权益不受行政机关违法行政行为侵害的一种司法活动。①确保人民法院公正司法以及树立司法权威的一个基本前提，就是人民法院审理裁判案件，均应处于中立者的地位，超脱于各方当事人，不能代替任何一方当事人来启动一项诉讼程序。当事人对人民法院作出的裁判结果不服，可以通过上诉或者申请人民法院进行再审，来进行司法救济。当事人不提起上诉或申请再审，说明当事人默认同意该裁判结果。人民法院依职权提起再审，既违背了当事人意思自治的原则，也与现代司法理念不符，且在审判实践中也有诸多不便操作之处。当原告或被告不到庭参加再审诉讼时，按照《行政诉讼法》的规定，对经两次合法传唤，原告无正当理由拒不到庭的，视为申请撤诉；被告无正当理由拒不到庭的，可以缺席判决。如原告不到庭，依法应视为申请撤诉，人民法院就无法对该案进行再审，使人民法院处于非常尴尬的地位，也会给一些领导机关或者领导人借司法监督之名，干预司法独立留下法律依据，那么人民法院决定再审又有什么实际价值呢？无论从理论上还是审判实践来看，人民法院依职权提起再审的规定都没有存在的价值。因此，应当取消人民法院依职权提起再审的规定。
《中华人民共和国宪法》规定人民检察院是国家的法律监督机关，依法对人民法院的审判活动进行法律监督。在目前社会各界反对司法腐败和应加强对司法权的监督呼声甚高的背景下，要想取消检察机关对行政案件的法律监督是不现实的，该项制度仍应继续保留。但作为行使国家公共权利的检察机关，对所有的行政案件都可以提出抗诉，与检察机关现行的人力、物力和业务素质都有不相称之处，也与现代司法理念相勃，故应对检察机关对行政案件提出抗诉的范围作适当的限制。即检察机关只对人民法院判决撤消了行政机关作出的具体行政行为，而该行政机关既不上诉又不申请再审，且该判决有可能损害国家或社会公共利益时，人民检察院才可以代表国家提出抗诉。而对人民法院判决维持行政机关具体行政行为的判决，人民检察院不宜提起抗诉。这样处理，一是充分体现当事人意思自治原则，尊重行政相对人的诉讼权利；二是减轻检察机关的工作压力，使检察机关能集中精力维护国家、集体和社会公共利益。
（二）规范、强化当事人申请再审的条件，疏通当事人申请再审的渠道。
在取消了人民法院可以启动再审程序的规定，弱化、限制了人民检察院提出抗诉的范围后，必须进一步规范、强化当事人申请再审的途径，疏通当事人申请再审的渠道。一是要明确规定提起再审的法定条件。这主要从二个方面来规定，一方面具体列举再审必需具备的条件；另一方面还要列举不得申请再审的具体情形。二是应规定申请再审的行政案件，必须经过了二审程序。对没有经过二审的案件，当事人不能申请再审，堵塞当事人不打二审打再审的路，使行政争议尽快了结，以体现行政行为效率优先原则，同时也有利于提高司法效率。三是应规定人民法院对再审申请进行审查的时限，同时给予必要的补救手段。人民法院对当事人提出的再审申请，应当进行认真、及时地审查，审查时间以一个月为宜。对符合再审条件的，裁定进入再审程序；对不符合再审条件的，应作出不予受理决定书，送达给申请人。当事人对该决定不服的，可以在接到决定书之日起十日内，向上一级人民法院提出上诉，以确保当事人的申请再审权不被剥夺。
（三）合理界定申请再审的条件和证据认定标准。
再审改革最关键的是对申诉和改判的理由要有限制，具体涉及到事实和证据问题，证据成为改革的核心，证据效力又是其中最核心的内容。②至于行政再审案件的具体条件应如何规定，可以参照《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》的相关规定，结合行政诉讼的特点，再综合近年来专家的论述来确定。这也是行政再审改革的关键之处，这一步走好了，当事人申请再审的渠道就疏通了，当事人的缠诉和越级上访问题将会得到根本的改变。
行政案件进入再审程序开庭审理后，是否应当维持还是改判，这又是一个关键点，法律对此应当有明确、具体、可操作性的规定，尽可能避免模棱两可的表述，这也是解决当事人缠诉和越级上访问题立足点。这主要涉及到对事实和证据的认定问题，而证据又是决定案件是否改判的关键问题，对此，法律应有明确的规定。如应该明确当事人的再审诉讼中是否可以提供新的证据，当新的证据与原审认定的证据相矛盾时，能否以新的证据来作为撤消原判的证据等，特别是应该规定被告行政机关在原审中因未提交证据而导致败诉后，而又以有证据为由申请法院对案件进行再时，在再审时提交的证据能否作为撤消原判的证据。
（四）当事人申请再审和人民检察院提出抗诉应有时间限制。
行政机关作出的具体行政行为，一般都是为了维护社会公共利益，应体现效率优先的原则，而且《行政诉讼法》还规定“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”，不宜让一个行政行为长期处于不稳定状态，有必要对当事人申请再审和人民检察院提出抗诉的时间进行限制。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第七十三条规定“当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后2年内年提出”，而对检察机关提出抗诉的时间却未作限制。结合行政诉讼的特点，2年时间可以说是太长了，建议将该时间统一确定为裁判发生法律效力后六个月内为妥。
（五）确定再审案件的管辖级别和审理次数。
由于前面提到未经过二审的行政案件不能进入再审程序，所以基层人民法院不再受理再审行政案件，而应由中级以上人民法院管辖。同时应规定行政案件申请再审，只能向作出生效裁判文书的人民法院提出，取消可以向上一级人民法院提出的规定。这样规定，既有利于减轻上级人民法院处理信访的工作量，也以避免多级人民法院反复审查同一再审申请的重复劳动，以节约司法资源，提高工作效率，也有利于减轻当事人的经济负担。
同时，应规定行政案件的再审次数，无论是当事人申请再审，还是人民检察院提出抗诉引起的再审，均应以一次为限。经过一次再审的案件即为终审裁判，当事人和人民检察院均不得再次提出再审申请或抗诉，避免一个案件被反复再审，造成终审不终的局面。
注释：
民事法律生效的条件 第4篇
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社会主义国家检察机关对民事诉讼行使检察监督权的理论依据源于列宁的法律监督理论。列宁的法律监督理论“使法律监督权从一般国家权力中分离出来，成为继立法权、行政权和司法权之外的第四种相对独立的国家权力”①。正是在这一理论的指导下，使法律监督机关（人民检察院）成为和行政机关、审判机关法律地位平等的第四大国家机关②。由于我国是社会主义国家，所以在制定《宪法》和《民事诉讼法》时也参照列宁的法律监督理论的模式，将人民检察院确定为国家法律监督机关，如我国《宪法》第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”和我国《民事诉讼法》第14条“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督”之规定，就十分明确地确立了人民检察院在宪法和法律中的地位及职责，为人民检察院对人民法院的民事审判活动享有行使抗诉权的职责提供了法律依据。同时，人民检察院对生效裁判行使抗诉权，是属于事后监督。它必须符合两个条件，即监督是针对生效裁判进行；发动再审是必须符合法律规定的抗诉条件，其抗诉的结果是必然引起人民法院对案件进行再审。我国《民事诉讼法》第185条规定了人民检察院发现人民法院已经生效的判决、裁定有下列情形之一的：即1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足的；2、原判决、裁定适用法律确有错误的；3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有前款规定情形之一的，应当提请上级人民检察院按照审判监督程序提出抗诉。这是我国法律赋予人民检察院对民事案件行使抗诉权的适用法定条件。
二、人民检察院行使民事抗诉权在审判实践中存在的问题与困惑
在民事审判实践中，因我国《民事诉讼法》对人民检察院提出抗诉条件的事实认定、法律适用、违反法定程序等多种情形，过于概括、笼统与模糊，且法条规定比较原则，不是很具体。这样，在很大程度上造成人民检察院行使民事抗诉权的监督而导致的诉讼矛盾与困惑就有所难免。加上该法未规定抗诉后的再审法院、抗诉的次数与期限、当事人未上诉的案件人民检察院能否根据当事人的申诉而行使抗诉权的问题、人民检察院对生效裁判行使抗诉权的适用范围、以及人民检察院行使抗诉权启动再审程序后，其在再审法庭中的权利义务如何等项，均没有作出明确的规定，这就给人民法院审理民事抗诉案件带来一定的难度。其表现比较突出的问题是：如因人民检察院对生效的民事裁决提出抗诉，人民法院依法启动再审程序后，在诉讼中出庭支持抗诉的检察人员往往站在提出申诉当事人的一方，形成了双方当事人的诉讼地位不平等，不利于司法公正，违反民事诉讼当事人平等诉讼权利的原则；又如，因人民检察院主动发现并自行决定抗诉，违背了民事诉讼的当事人“意思自治”和“不告不理”原则，对当事人的自由处分权构成了侵犯；再如，由于法律没有明确规定人民检察院对生效的民事裁决提出抗诉的期限与次数，造成在判决、裁定生效后的任何时间内人民检察院都能够提起抗诉，往往容易给败诉一方当事人提供了无限地申诉请求人民检察院提出抗诉，造成缠讼不止的制度渊源，这就使人民法院生效的裁判始终处于一种不稳定状态，其最终的法律价值难于确定与实现，等等。故很多人（包括法学界的专家、学者及法院内部）对法律规定的人民检察院对生效的民事裁决行使抗诉权的制度持有异议或否定态度，认为这一制度是违反或破坏民事诉讼中当事人平等和处分等诸多民事诉讼的法定原则，甚至认为人民检察院的抗诉尤其是对一案件的多次抗诉，损害了人民法院的终审权，降低了诉讼效率，增加了诉讼成本③，也不利于民事法律关系的稳定，显然是不当的，应当摒弃和废除。
三、对完善民事抗诉制度若干问题的构思
针对这种立法与审判实践的矛盾与困惑，如何加强与完善人民检察院行使民事抗诉制度，做到在确保司法公正的前提下，维护生效裁判的权威性与稳定性。笔者认为，要达到这一目标，只能从审判工作的规律性中去寻找方法和对策。
（一）应当具体明确人民检察院对生效民事裁决行使抗诉权的法定条件。
虽然我国《民事诉讼法》第185条规定了人民检察院对生效民事裁决行使抗诉权适用的法定条件，但本条规定既不符合实际，又缺乏有说服力的理论依据。为了进一步明确人民检察院行使抗诉权适用的法定条件，应当以司法解释对本条文的内涵进行修改并加以完善：1、关于原判决、裁定认定事实主要证据不足的问题，应当明确界定为：（1）证明当事人主体资格的证据不足；（2）证明案件事实存在证据不足；（3）证明法律关系的证据不足；（4）证明当事人承担法律责任的证据不足；（5）认定案件主要事实的间接证据不足或不能形成完整的证据锁链。2、关于对原判决、裁定适用法律确有错误的问题，应当明确界定为：（1）适用法律、行政法规的错误和适用法律、行政法规条款方面的错误；（2）适用法律、行政法规条款的内容解释方面的错误；（3）因案件事实没有实体规范，类推法律不当或适用法律原则不当的错误；（4）应当适用特别法而适用普通法的错误；（5）适用失效法律的错误；（6）违反法律关于溯及力规定的错误。3、关于人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的问题，应当明确界定为：（1）合议庭组成不合法；（2）应当回避的审判人员没有回避的；（3）或者没有依法传唤或通知当事人的；（4）证据取得不合法或主要证据未经质证的；（5）遗漏应当参加诉讼的当事人的；（6）未按规定送达，即缺席审理和判决的；（7）依法应当公开开庭审理而没有公开开庭审理的；（8）违反受理案件管辖规定的；（9）法院违反专属管辖规定受理诉讼的；（10）就同一法律事实或同一法律关系出现了两个以上生效裁决的。4、关于审判人员在审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的问题，应当明确界定为：（1）有证据证明审理该案的审判人员存在贪污、受贿行为；（2）贪污、受贿人的意见左右了判决、裁定；（3）审判人员犯有与本案有牵连的职务上的犯罪行为。同时，对于“确有错误”的内涵与标准，应当明确界定为黑白颠倒、是非混淆冤假错案④。笔者认为，只有通过修改与完善上述这些法定抗诉条件的内涵与标准，就不容易使人民检察院在行使民事抗诉权时进入误区，也给人民检察院对生效裁判行使抗诉权和人民法院审理民事抗诉案件时易于准确地适用，但人民检察院行使民事抗诉权时，必须把握两个法定事由：一是原裁决严重违反诉讼程序，损害了程序的公正性；二是原裁判实体上确有错误，损害了一方当事人实体法上的利益。需要指出的是，无论是属于违反那一条款的法定抗诉条件，只要不涉及国家利益、社会公共利益的一般民事案件，人民检察院都不应当行使抗诉权，由当事人自由行使其申请再审的权利。
民事法律生效的条件 第5篇
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论文摘要：审判监督程序作为一种“事后救济”程序，作为一种非通常的诉讼程序，在民事诉讼司法实践中发挥着重要的作用。一般而言，一国法治水平越高，司法越公正，司法权威性越高，所需要设置的司法救济程序的层次就越少。审判监督程序是与我国的法治状况相适应的，就目前而言，它是不可或缺的。但是我国的审判监督程序有诸多不完善或者很不完善之外，本文仅对审判监督程序，即再审程序的启动予以讨论，以期对再审程序的研究有所裨益。
一、审判监督程序的概念
审判监督程序是指人民法院、人民检察院或当事人，认为人民法院已经发生既判力效力的判决、裁定及调解协议确有错误而提起或申请再审，由人民法院依法对案件进行审理时所适用的诉讼程序。
二、人民法院依职权提起再审
人民法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权。人民法院依职权提起再审是法院系统的内部监督。
根据《民事诉讼法》第177条的规定，人民法院依职权提起再审的实质性条件只有一个，即发现已经发生既判力的判决、裁定确有错误。所谓确有错误，是指裁判结果确实存在不当之处。具体而言，应当包括认定事实不清、认定事实错误和适用 法律 错误，至于能否包括程序上违法，则值得探讨。从《民事诉讼法》第177条的规定来看，严格地说，裁判确有错误并不能包括程序上违法的内容。但是从审判监督程序的整体意义上看，将程序上违法排除在“确有错误”之外，从逻辑上又有矛盾，这将违背“有错必究”的司法原则。况且程序上违法这一前提经常会导致裁判结果的公正性受到怀疑。当然，尽管《民事诉讼法》第177条使用了“发现”、“确有”这样的词汇，“确有错误”依然只能是一种主观判断，在再审程序起动之前，没有实质上的法律意义。
三、人民检察院提起抗诉
人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的民事审判活动进行法律监督。人民检察院依法提起抗诉发动再审程序是其法律监督权的具体体现。
《民事诉讼法》第185条规定了人民检察院提起抗诉的实质性条件。最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，有权按审判监督程序提出抗诉：
1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足；
2、原判决、裁定适用法律确有错误；
3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；
4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、、枉法裁判行为的。
最高人民检察院于2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定，有下列情形之一的，人民检察院应当作出不抗诉决定：申诉人在原审过程中未尽举证责任的；现有证据不足以证明原判决、裁定存在错误或者违法的；足以原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的；原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误的，但处理结果对国家利益、社会公共利益和当事人权利义务影响不大的；原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的；不符合法律规定的抗诉条件的其他情形。
四、当事人申请再审
已经发生法律效力的判决、裁定或调解协议直接关系到当事人的民事权益，因此，作出该法律文书的程序是否公正、该法律文书的内容是否公正对当事人至关重要。当事人申请再审是其诉权的具体体现。
当事人申请再审应符合相应的形式条件和实质条件。
1、形式条件：当事人申请再审必须符合下列形式条件：（1）提起再审的主体，必须是原审案件中的当事人。只有原审案件中败诉的当事人及其一般继受人，才能提起再审。全部胜诉的当事人无再审利益，不能提起。无诉讼行为能力人的法定人可以代为申请再审。（2）提起再审的对象，必须是已经发生既判力效力的判决、裁定或调解协议。（3）提起再审的期限，是在判决、裁定或调解协议发生既判力效力后两年。
2、实质条件：《民事诉讼法》第178、180条集中规定了当事人申请再审的实质性条件，即法定事由。最高人民法院2002年的《关于规范人民法院再审立案的若干意见（试行）》对此予以了明确。按照该规定，对终审民事裁判、调解的再审申请，具备下列情形之一的，法院应当裁定再审：（1）有新的证据足以原判决、裁定的。按照最高人民法院的《证据规定》，新的证据是指原审庭审结束后新发现的证据。（2）主要证据不充分或者不具有证明力的。（3）原裁判的主要事实依据被依法变更或撤销的。（4）就同一 法律 事实或同一法律，存在两个相互矛盾的生效法律文书，再审申请人对后一生效法律文书提出再审申请的。（5）引用法律条文错误或者适用失效、尚未生效法律的。（6）违反法律关于溯及力规定的。（7）调解协议明显违反自愿原则，内容违反法律或者损害国家利益、公共利益和他人利益的。（8）审判程序不合法，影响案件公正裁判的。（9）审判人员在审理案件时索贿受贿、并导致枉法裁判的。
民事法律生效的条件 第6篇
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审监程序在新民事诉讼法中的再次修订,是审监改革推进的成果体现。这次改革,使社会问题汇集到法院,再使法院问题汇集到审监,如果说二00七年民事诉讼法对审监程序部分的修订解决了申诉难、申请再审难的问题,那么二0一二年新民诉法对审监程序的再次修订,使得审判监督程序得到了全面的规范和完善。
一、从新旧法条对比看修订内容
1、新民诉法修正案第二十八条,将第一百一十一条改为第一百二十四条。修正案第二十八条,将第一百一十一条改为第一百二十四条,特别是第五项的修改:“(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外”。 此条修订,首先是将“按照申诉处理”改为“申请再审”,这就彻底将“申诉”与“申请再审”给区分开了,将“申请再审程序”从杂乱无章的“申诉”中独立出来,确立“申请再审制度”。 其次,对于“生效的调解书”,当事人起诉,人民法院应当告知其申请再审。其中的“人民法院对符合本法第一百零八条的起诉,必须受理;对下列起诉,分别情形,予以处理:”修改为:“人民法院对下列起诉,分别情形,予以处理:”。第二项修改为:“(二)依照法律规定,双方当事人达成书面仲裁协议申请仲裁、不得向人民法院起诉的,告知原告向仲裁机构申请仲裁”。第五项修改为:“(五)对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件,当事人又起诉的,告知原告申请再审,但人民法院准许撤诉的裁定除外”。
2、新民诉法修正案四十三条,将第一百七十八条改为第一百九十九条。修改内容为:“当事人对已经发生法律效力的判决、裁定,认为有错误的,可以向上一级人民法院申请再审;当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的,不停止判决、裁定的执行”。
在修正案第四十三条中,增加“当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件,也可以向原审人民法院申请再审”,特定案件的当事人(一方人数众多的当事人或者双方为公民的当事人)根据自己需要,可以向上一级人民法院或者原审法院申请再审,将自主选择的权利交给了特定的当事人。这样的修订,有其一定的意义,方便了当事人申请再审,体现司法便民原则,在措辞表述的理解上是给了当事人更多的选择权。
3、新民诉法修正案第四十四条,将第一百七十九条改为第二百条。修正案第四十四条,对申请再审事由的作出重大修改,对部分再审事由作出了相应的限制和删除。第一款第五项修改为:“(五)对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的”。 删去第一款第七项。 将第二款作为第十三项,修改为:“(十三)审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的”。
(1)将第一百七十九条第(五)修改为“对审理案件需要的主要证据,当事人因客观原因不能自行收集,书面申请人民法院调查收集,人民法院未调查收集的。”对“当事人向法院申请调查收集的证据,而法院未调查收集”的理由中之“证据范围”限定在“对审理案件需要的主要证据”,将当事人申请的事由缩小了。
(2)删去第一百七十九条第七项“违反法律规定,管辖错误的”。
(3)将第一百七十九条第二款作为第十三项,并修改为“审判人员审理该案件时有贪污受贿,徇私舞弊,枉法裁判行为的”;删除了“违反法定程序可能影响案件正确判决、裁定的情形”之申请再审事由。
4、新民诉法修正案第四十五条,将第一百八十一条改为第二百零四条。修改内容为:“人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查,符合本法规定的,裁定再审;不符合本法规定的,裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的,由本院院长批准。“因当事人申请裁定再审的案件由中级人民法院以上的人民法院审理,但当事人依照本法第一百九十九条的规定选择向基层人民法院申请再审的除外。最高人民法院、高级人民法院裁定再审的案件,由本院再审或者交其他人民法院再审,也可以交原审人民法院再审。”修正案第四十五条第二款对“当事人申请再审,法院裁定再审的”原则上由中级人民法院审理,若出现民诉法第一百九十九条当事人向原审法院申请再审的情形时,也存在基层法院审理再审案件的情形,因此,该修正案作出了相应的调整。
5、新民诉法修正案第四十六条,将第一百八十二条改为第二百零一条;将第一百七十七条、第一百八十三条、第一百八十五条、第一百八十九条改为第一百九十八条、第二百零二条、第二百零六条、第二百一十二条。修改内容为:“第一百九十八条,各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误,认为需要再审的,应当提交审判委员会讨论决定。最高人民法院对地方各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,上级人民法院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定、调解书,发现确有错误的,有权提审或者指令下级人民法院再审。第二百零二条,当事人对已经发生法律效力的解除婚姻关系的判决、调解书,不得申请再审。第二百零六条,按照审判监督程序决定再审的案件,裁定中止原判决、裁定、调解书的执行,但追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,可以不中止执行。第二百一十二条,人民检察院决定对人民法院的判决、裁定、调解书提出抗诉的,应当制作抗诉书”。
第四十六条修正案,首先明确“生效调解书”可以申请再审的法律地位; 其次,对于追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用、劳动报酬等案件,这些案件通常被称为“五费一金”案件,往往涉及当事人基本生活保障问题。这种情况下,不中止执行,有利于胜诉一方当事人的权利保障。如果将来法院改判,还可以通过执行回转程序,恢复当初的权利状态,对最终再审中胜诉的当事人进行权利救济。
6、新民诉法修正案第四十七条,将第一百八十四条改为第二百零五条。修改内容为:“当事人申请再审,应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出;有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的,自知道或者应当知道之日起六个月内提出”。
新民诉法修正案第四十七条对当事人申请再审的期限作出了调整,由原来的两年变成了六个月。修订前的老法对期限的规定存在弊端,一般事由二年的申请再审期限过长,不利于法律关系的稳定;特殊事由三个月内提出再审的期限过短。
7、新民诉法修正案第四十八条,将第一百八十七条改为第二百零八条。从新民诉法修正案第四十八条的修改内容可以看出,民事诉讼法修改对检察院的法律监督,在监督的范围、监督的方式以及监督的手段上,都大大地往前迈了一步。加强了检察机关对民事诉讼的法律监督,扩大了检察机关的监督范围。其具体内容为:“最高人民检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,应当提出抗诉。
地方各级人民检察院对同级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定,发现有本法第二百条规定情形之一的,或者发现调解书损害国家利益、社会公共利益的,可以向同级人民法院提出检察建议,并报上级人民检察院备案;也可以提请上级人民检察院向同级人民法院提出抗诉。各级人民检察院对审判监督程序以外的其他审判程序中审判人员的违法行为,有权向同级人民法院提出检察建议”。
8、新民诉法修正案第四十九条,增加二条,作为第二百零九条、第二百一十条。这两条主要是明确当事人向检察院申请抗诉或申请检察建议的法律地位。
“第二百零九条 有下列情形之一的,当事人可以向人民检察院申请检察建议或者抗诉: (一)人民法院驳回再审申请的;(二)人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;(三)再审判决、裁定有明显错误的。 人民检察院对当事人的申请应当在三个月内进行审查,作出提出或者不予提出检察建议或者抗诉的决定。当事人不得再次向人民检察院申请检察建议或者抗诉。第二百一十条,人民检察院因履行法律监督职责提出检察建议或者抗诉的需要,可以向当事人或者案外人调查核实有关情况”。
实践中不少当事人既向人民法院申请再审,又向人民检察院申请抗诉。为更好地配置司法资源,增强法律监督实效,有必要明确当事人申请再审检察建议或者抗诉的条件。修正案增加规定,在三种情况下当事人可以向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉:人民法院驳回再审申请的;人民法院逾期未对再审申请作出裁定的;再审判决、裁定有明显错误的。同时,针对各方面反映的一些当事人反复缠诉、终审不终的问题,修正案明确规定:经人民检察院作出提出或者不予提出再审检察建议或者抗诉。当事人不得再次向人民检察院申请再审检察建议或者抗诉。
9、新民诉法修正案第五十条,将第一百八十八条改为第二百一十一条。对于人民检察院提出抗诉,法院裁定再审的案件,《民诉法》规定了五种可以交由下级法院审理的情形,这次修正案明确将“已经由该下级法院再审”排除在交“由下级法院再审”之外,避免原审法院重复再审案件。这条修正案明确了检察院抗诉后裁定再审的审理法院。修改内容为:“人民检察院提出抗诉的案件,接受抗诉的人民法院应当自收到抗诉书之日起三十日内作出再审的裁定;有本法第二百条第一项至第五项规定情形之一的,可以交下一级人民法院再审,但经该下一级人民法院再审的除外”。
二、对审判监督程序修订内容的解读
新民诉法修正案是一次较为全面的修订,其修订的制度新颖,如公益诉讼、第三人撤销之诉等等,修订涉及范围广泛,几乎涉及民诉法所包含的所有程序,是前所未有的。就审判监督程序这一块来看,我是从以下几个方面来理解修订内容的:
民事法律生效的条件 第7篇
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1.为确定当事人责任的大小和范围，将法律行为划分为 ( )
a.单方法律行为与双方法律行为
b.双务法律行为与单务法律行为
c.有偿法律行为与无偿法律行为
d.要式法律行为与不要式法律行为
2.显失公平的民事行为属 ( )
a.有效民事行为
b.无效民事行为
c.效力待定民事行为
d.可撤销民事行为
3.甲无烟草销售权，请在烟草公司工作的乙赴云南购烟时代为购买玉溪烟10箱，二人之间产生
a.转委托、复的民事法律关系
b.以合法形式掩盖非法目的的无效民事行为
c.可以变更或撤销的民事行为
d.违反法律的无效的民事行为
4.民事主体问因重大误解而发生的民事行为 ( )
a.一方只可以请求宣布无效
b.一方只可以请求撤销
c.一方既可以请求撤销也可以请求变更
d.一方既可以请求变更，也可以请求宣布无效
5.某甲看到某旅游商店正在出售铜车马，标价3800元，即出价7600元买回两座。后经朋友指 认，此二车不是正品。此时某甲可依法采取的保护自己合法权益的方式是 ( )
a.以受欺诈为由要求商店双倍赔偿
b.以合同内容违法为由主张买卖行为无效
c.以对标的物有重大误解为由主张撤销该行为
d.以显失公平为由主张撤销该行为
6.根据《民法通则》规定，下列民事行为中，一方有权请求予以变更或撤销的是 ( )
a.恶意串通的民事行为
b.显失公平的民事行为
c.违反公序良俗的民事行为
d.受欺诈或胁迫而为的损害国家利益的民事行为
7.下列属于效力未定的民事行为的是 ( )
a.乘人之危实施的民事行为
b.受欺诈胁迫而为的民事行为
c.无权处分行为
d.恶意串通的民事行为
8.丙于1998年2月1日签订钢材供货合同，合同中附有“三个月后合同开始生效”的条款，该条 件为 ( )
a.延缓条件
b.肯定条件
c.始期
d.终期
9.乙在甲处存放一台电视多年，甲以为乙不要了，于是将电视机拿到旧货市场上去卖，丙以适中 价格购得。正巧乙到丙家作客发现电视机，便向丙讨还，丙不给。那么该电视机应 ( )
a.还给乙，甲退款给丙
b.还给乙，由乙退款给丙
c.还给甲，由甲退款给丙
d.归丙取得，乙向甲要求赔偿
10.买方人和出卖人协商后，抬高价金，由后者付给一定回报，这种行为是 ( )
a.欺诈
b.显失公平
c.恶意通谋
d.以合法形式掩盖非法目的
11.甲与乙签订租房合同，其中订有“如甲方儿子调回北京工作，则该房屋的租赁关系即行终 止”的条款，该条件是 ( )
a.延缓条件
b.解除条件
c.肯定条件
d.否定条件
12.民事行为无效，其无效的含义是什么 ( )
a.没有任何法律效力
b.自始不发生任何法律效力
c.在当事人之间不发生权利义务关系
d.行为人之意思表示无法律效力
13.对于金额较大或者重要的法律行为应采用 ( )
a.口头形式
b.书面形式
c.默示形式
d.公证形式
14.甲、乙相约，若甲2002年司法考试通过，即由乙赠甲手机一台。该行为 ( )
a.为附期限民事法律行为
b.所附条件为停止条件
c.所附条件为解除条件
d.所附期限为始期
15.下列属于多方行为的是 ( )
a.买卖合同
b.立遗嘱
c.合伙合同
d.行为
二、简答题
1.简要回答民事法律行为的成立要件。
2.简述民事法律行为的概念和特征。
三、论述题
1.试论受胁迫而为的民事行为之构成及法律效果。
2.试论无效民事行为的法律后果。
四、案例分析题
1996年10月6日，杨树清从县良种场以每头800元的价格购得8头奶牛和部分越冬饲草。同羁，杨树清又与同村周振华达成购买饲草的口头协议。协议商定，杨树清以每公斤2角的价格，共计800元人民币购买周振华的饲草4000公斤，约定于1997年2月10日交钱交货。1997年1月1日，杨树清之子燃放鞭炮，不慎将自家饲草烧光，杨树清便找到周振华要求提前交付购买的饲草。周振犟称“饲草可以按去年的价格，但我现在要牛不要钱，购买4000公斤饲草所需要的800元钱要用两安良种奶牛来折抵。”杨树清迫于大雪封山，又没有别的办法可想，被迫同意将两头良种奶牛折抵,1000公斤饲草。但第二天，杨树清又找到周振华，表示愿以1500元的价格买回两头奶牛，周振华则称“买卖既做，决无反悔之理”，坚持不同意，杨树清只得起诉于人民法院，要求返还两头奶牛。
参考答案
一、选择题
1.c 2.d 3.d 4.c 5.c
6.b 7.c 8.c 9.d l0.c
11.b l2.d 13.b l4.b l5.c
二、简答题
1.民事法律行为的成立要件，是指决定法律行为本身发生或者不发生的必要条件。
按照是一切民事法律行为都必需的，还是某些民事法律行为特别要求的，分为一般成立要件和特殊成立要件。
}一般成立要件，是指一切民事法律行为都必需的必要条件。该要件只有一个，即意思表示。特殊成立要件，是指某些民事法律行为特别要求的必要条件。这些要件，相对于不同的民事法律行为而有所不同：
(1)对于有因行为来说，标的的给付原因是特殊成立要件。也就是说，除要有给付标的的意思表示这个一般成立要件外，还必须有标的给付原因这个特别要件，有因行为才能成立。
(2)对于实践行为来说，标的物的接受是特殊成立要件。实践行为又叫“要物行为”，它的成立以意思表示和标的物的交付为成立要件。其中，意思表示为一般成立要件，标的物的“授”与“受”共同构成特殊成立要件。
2.民事法律行为，又称法律行为，是指公民或法人设立、变更或终止民事权利和民事义务的合法行为。
民事法律行为的特征：
(1)以发生一定的民事法律后果为目的
民事法律行为是民事主体为了设立、变更、终止一定的民事权利或者民事义务的民事行为，是与人们的意志相联系的一种法律事实。
(2)以行为人的意思表示为核心要素
所谓意思表示，是行为人将其期望发生法律效果的内心意愿以一定方式表达于外部的行为。意思表示是民事法律行为最基本的要素，若没有意思表示，就不会产生民事法律行为。
(3)是一种合法行为
合法的民事行为才会得到法律的保障，才能产生当事人期望发生的民事法律后果。合法性正是民事法律行为的构成要件之一。
三、论述题
1.受胁迫而为的民事行为，是指当事人一方因对方的威胁强迫，陷入恐惧而作出不真实意思表示的无效民事行为。它具有以下要件：
(1)须有胁迫行为存在。胁迫是不正当地预告危害，以使对方陷入恐惧的行为。
(2)须有胁迫的故意。胁迫人在故意包括两个方面：第一，须有胁迫相对人使之产生恐惧的故意;第二，须有使相对人因恐惧而作出意思表示的故意，即胁迫的目的在于使相对人作出迎合性意思表示。
(3)须预告危害属于不正当。所谓不正当，即违背诚实信用原则和公认的道德准则。
(4)须因受到胁迫而产生恐惧。如果胁迫人虽然施加胁迫，但被胁迫人并非因此恐惧;或虽有恐惧，但恐惧并不是因胁迫而生，就不能构成受胁迫而实施的无效民事行为。
(5)须因恐惧作出意思表示。即胁迫人的意思表示与其恐惧须有因果联系。而且，其意思表示，又须迎合胁迫人的意思作出。这两个方面必须同时存在，如果被胁迫人并不因胁迫而恐惧，就不能构成受胁迫而实施的行为。而且，进一步看，即使被胁迫人产生恐惧，但是所实施的行为却不迎合胁迫人的意思，也还是不能构成受胁迫而实施的行为。
2.无效民事行为的法律后果可以概括为以下几个方面。 (1)恢复原状
恢复原状是指恢复到无效民事行为发生之前的状态，借以消除无效民事行为所造成的不应有的后果。
依照恢复原状的要求，如果民事行为规定的义务尚未履行时，则因该项民事行为无效而不能再履行。如果当事人一方或双方已经履行了义务，依据《民法通则》第61条关于“民事行为被确认为无效或者被撤销后，当事人因该行为取得的财产应当返还给受损失的一方”的规定，收受财产的一方或双方应将所取得的财产返还给对方。由此可见，民事行为被确认为无效或被撤销之后，就会发生停止履行、单方返还、双方返还的法律后果。
(2)赔偿损失
民事行为被确认无效或变更、被撤销后，“有过错的一方应当赔偿对方因此所受的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”(《民法通则》第61条)。这是根据过错责任原则，由有过错的一方或双方赔偿对方的经济损失。
(3)收归国家或集体所有或返还第三人
《民法通则》第61条第2款规定：“双方恶意串通，实施民事行为损害国家的、集体的或者第三人的利益的，应当追缴双方取得的财产，收归国家、集体所有或者返还第三人。”对于这种民事行为不仅因其违法而归于无效，而且还应将其根据无效民事行为所取得的财产返还给财产所有人，追缴双方非法所得归国家所有。对于进行严重经济犯罪的违法行为，除收缴已经履行交付的财产外，不应追缴其非法所获的利益或者依无效民事行为的内容应当交付而尚未交付的金额，给违法行为人以严厉的打击。
四、案例分析题
民事法律生效的条件 第8篇
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一、民事法律行为成立要件与有效要件的内容
民事法律行为的成立要件是指构成民事法律行为所必要的要件，亦称构成要件，包括一般与具体两种。一般成立要件是指为构成所有的民事法律行为而需要普遍具备的条件。包括：（1）要有当事人、客体与内容；（2）要有意思表示；（3）要有设权性。其中，第一条是一切民事行为必备的共同条件。民事法律行为作为民事行为的一种，当然也要具备。第二条是民事行为中的表意行为必备的共同条件。民事法律行为作为表意行为的一种，当然也要具备。第三条设权性是指能按当事人意思表示的内容，设立民事权利义务关系的属性。民事法律行为如果不具备这一条，就无法区别于表意行为中的准法律行为。因为，它也具备前两条。比如，催告债务的履行这种准法律行为，如果没有意思表示就无法进行催告行为本身，因而它也不能没有意思表示。但其效力因法律有明确的规定，只能按法定的内容发生，而不能按当事人意思表示的内容发生。因此，准法律行为就不能具有像民事法律行为那样，能按当事人意思表示的内容设立民事权利义务关系的属性，即设权性。例如，催告债务行为，其效力并不按债权人催告的内容发生，而按时效中断、行使解除权、追究迟延责任等法定的内容发生。可见，民事法律行为不仅要具备前两条，还要具备第三条时才能成为能区别于准法律行为在内的其他一切民事行为的独立行为概念。有的民法学者在讲到民事法律行为的成立要件时，只提当事人、目的（即标的）与意思表示?①，这显然是不够完整准确的。因为，准法律行为也都具备这些条件。民事法律行为的具体成立要件是指为构成具体民事法律行为所必要的充分条件。如买卖与租赁法律行为，两者除了均要具备上述民事法律行为的一般成立要件外，前者还要具备标的物所有权及价款相互转移的条件；后者还要具备标的物使用权及其价款相互转移的条件。
民事法律行为的有效要件是指民法对已成立的法律行为，为其赋予肯定的保护性效力所必要的条件，包括一般与具体两种。一般有效要件是指为所有的民事法律行为有效而应具备的必要条件，包括：（1）主体要具备相应的行为能力；（2）意思表示要真实；（3）内容不违反法律或社会公德；（4）内容要确定和履行可能?②；（5）形式要符合法定要求。为使具体民事法律行为有效而民法所要求的必要条件外的充分条件，叫作民事法律行为的具体有效要件。无权、无处分权或处分权不完备的民事法律行为，要有本人或权利关系人的同意；附条件及期限的民事法律行为，要条件成就或期限到来等等。
二、民事法律行为要件应该一分为二
所谓的民事法律行为要件，是指民法对某种民事行为能发生法律行为上的效力所要求的条件，亦即为发生法律行为效果所需之法律事实的总和。它反映在抽象的民事法律规范及其解释之中。可见，某种民事行为要发生法律行为的效力，而不是其他行为的效力，就要解决它是不是法律行为，是何种法律行为以及发生何等法律效力的问题。概括地说，就要解决构成和效力问题。为解决前一个问题的要件就是民事法律行为的成立要件；为解决后一个问题的要件就是民事法津行为的有效要件。
那么，这两个要件应合二为一，还是一分为二？也就是说，民事法律行为应成立即有效，还是成立后经效力审查才有效？应该是后者。因为，这两个要件虽然同属于民事法律行为要件，但两者又相互对立、相互制约，是矛盾的对立统一体，而不是单纯同一体，不能合二为一。两者的对立性表现在各自的作用和性质截然不同，因而就无法相互代替、混同。成立要件的作用是要确定某种民事行为是否属于民事法律行为，是何种民事法律行为的概念问题。它主要通过各种民事行为和各种具体民事法律行为之间外型框架上的不同表象来解决。也就是实际上解决民事法律行为的外型框架问题。比如，某种民事行为如果具有意思表示的现象，可以确定其为民事行为中的表意行为；如果它又具有能按当事人意思表示的内容设立权利、义务关系的现象，进一步确定其为表意行为中的民事法律行为；如不具有这种现象，则为表意行为中的准法律行为。又如，某种民事法律行为只有一个意思表示，则为单独行为，即一方法律行为；如有两个对立方一致的意思表示，则为契约行为，即双方法律行为；如有两个以上对立方一致的意思表示，则为共同行为，即多方法律行为。再如，某种法律行为具有标的物的所有权及其价款相互转移的现象，则为买卖法律行为；如有标的物使用权及其价款相互转移的现象，则为租赁法律行为等等。可是，效力要件的作用与此截然不同，它的作用主要是解决对已成立的法律行为赋予何等法律效力的问题。这种效力才是解决作为有目的性的法律行为能否达到预期目的的关键所在。因此，它实际是解决法律行为的实质性内容问题。然而，法律行为的实质性内容不符要求，不等于说外型框架也不符要求。因此，法律行为不能以无效来否定其成立。例如，某种民事行为如果具有能设立民事法律关系、双方一致的意思表示、标的物及其价款相互转移、违约、定金等外型框架性要件，就可以确定其为买卖法律行为。可是，如果标的物在履行前灭失，则因其不具有内容履行可能的实质性要件而无效。可见，民事法律行为成立后仍可无效，成立要件与有效要件并非绝对一致。
那么，民事法律行为的成立要件与有效要件的制约性又表现在何处呢？它主要表现在成立要件是有效要件的前提和基础，没有成立要件，有效要件也不能存在。反过来，有效要件是成立要件的结论与归宿，没有有效要件，成立要件本身也就毫无存在的意义。成立要件之所以是有效要件的前提和基础，首先是因为，如果不具备成立要件，有效要件的审查也就不必要了。例如，买受人对出卖人的要约进行某种修改后邮去价款，因其无承诺而不能成立买卖法律行为，当然也就不必对其进行买卖法律行为的效力审查，而只进行要约即准法律行为的效力审查即可。其次是因为，如果不经成立要件审查，就无法进行效力要件审查，即使进行了也因其无的放矢而得不到准确的结论。这就像刑法中若无定性就无法量刑，即使量刑也不准的道理一样。例如，即使是同一个未经户主同意的出租行为，如果未经成立要件审查就无法对其进行效力要件审查。另外，有效要件之所以是成立要件的结论与归宿，是因为即使构成了某种法律行为，如果其不符合有效要件，就根本达不到行为所欲求的社会、经济、生活等本体目的。作为有目的的行为，如果达不到预期目的而仅仅停留在某种法律行为上，显然就无其存在的意义了。
三、民事法律行为的成立要件与有效要件合二为一的弊端
首先，给某些常用的法律术语造成人为矛盾。民事法律行为的成立要件与有效要件不仅语言含义不同，法律含义也不同。因此，如果将两者合而为一，必然造成某些常用法律术语上的人为矛盾。众所周知，我们无论在法律、法规，还是在书刊中，都无法避免经常使用无效合同、无效遗嘱、无效决议、无效等具体的无效民事法律行为概念名称。如果民事法律行为的成立要件与有效要件是能合二为一，成立即有效，无效即不成立的话，上述具体无效民事法律行为的法律用语就是矛盾的。无效了就根本不能成立合同，又怎能称其为无效的一种合同呢？这是不是因为它们在本质上是属于违法的无效民事行为，它们只不过是一种不准确的惯用语，应称其为无效民事行为才准确呢？其实相反。不称具体的无效民事行为概念名称，而只统称为无效民事行为才是不准确的。因为共性寓于个性，不能以共性否认其个性。所谓的无效民事行为是无效合同、无效遗嘱、无效要约、无效提存、无效继承、无效占有等各种具体无效民事行为个性之总括，是它们的共性即抽象概念。如果没有无效合同等具体的无效民事行为概念，焉能形成它们的抽象概念-无效民事行为呢？另外，这也违反逻辑学的同一律。在无效民事行为中，只能包括无效合同等各种具体无效民事行为的共性即民事性与无效性，并不包括合同、遗嘱、提存等不同个性。因此，不能以抽象的无效民事行为概念代替具体的无效合同等概念。
其次，给民事法律行为的某些基本原理造成人为矛盾。拿民事法律行为特征之一的“将意思表示作为其构成要素”这一原理来说，若按合二为一论，民事法律行为是成立即有效，有效即成立的话，把上述民事法律行为的特征还可以说成：“将意思表示作为其有效要素”了。其实不然，民事法律行为不能说有了意思表示就可以有效，还必须意思表示真实才可以有效。显然，有无意思表示，不属于有效要件，而属于成立要件。又拿“合同成立，须有要约与承诺”这一原理来说，若按合二为一论，还可以说其为：“合同要有效，须有要约与承诺”了。其实不然。除了具备要约与承诺这种双方意思表示一致等成立要件外，还要具备意思表示真实、内容合法等有效要件才能有效。显然，有无要约与承诺是合同的成立要件，而不是有效要件。
再次，给民事法律行为的某些基本制度造成人为矛盾。如可撤销的民事法律行为成立后并非立即有效，而处于效力不确定状态。按成立即有效论，这显然是矛盾的。正因成立与有效有所不同，从成立到有效之间需要有个过程。又如，附条件的民事法律行为成立后，当所附条件未成就时就不能生效，当然就不存在有效无效的问题。若按合二为一论，在此期间因其不存在有效而附条件的民事法律行为就不能成立了。但却附条件的民事法律行为已经成立，是无法加以否认。又如，时效期限届满之前已成立的民事法律行为，因时效期限届满得不到法律的效力保障而归于无效时，按合二为一论，因其无效而不能成立民事法律行为了。但早在时效期限届满之前民事法律行为已经成立是个不可否认的客观事实。再如，某遗嘱的内容将私生子承认为嫡子。那么，这份遗嘱作为将私生子承认为婚生子是无效的，但作为承认非婚亲生子，则转为有效。此时，若按合二为一论，这份遗嘱因原来无效而不成立，后因有效而成立。到底算不算成立？又如，甲订乙红辣椒10吨的合同成立后，在来货中发现掺有1吨青辣椒。此时按合二为一论，9吨因有效而成立，1吨因无效而不成立。但订10吨时这一诺成合同已经成立是个无法否认的事实。显然，上述给民事法律行为的可撤销、附条件、时效、效力转换、部分无效等某些基本制度所造成人为矛盾，都是将民事法律行为成立要件与有效要件合二为一的弊端。
四、区分民事法律行为成立要件与有效要件的意义
民事法律生效的条件 第9篇
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1再审程序的主要指导思想“：依法纠错”
确立“依法纠错”的指导思想，对确有法定错误的已生效民事裁判，依法、及时地进入再审程序，使民事诉讼当事人的事后救济权有法可依、有法必依；对一些民事案件，即使是有一般性错误，但没有法律规定必须提起再审事由的已生效裁判，应杜绝进入再审程序，这样就能达到平衡司法公正价值与社会效率价值的目的，既维护了生效民事裁判的既判力，又保障了法律的权威性。[4]
2再审程序的基本原则
（1）“宽进严出”的再审原则。“宽进”是指申请再审的民事诉讼当事人，只要其申请符合法律规定提起再审的条件和事由，人民法院就应当启动民事诉讼再审程序，使符合法定条件的当事人能够及时、依法得到救济，从而维护自己已受侵犯的合法的民事权利，使其得到受到应有的保护。
（2）有条件中止执行的原则。对需要提起再审审理的民事案件，笔者认为，可以参照《民事诉讼法》中有关财产保全制度的规定，对于已生效民事裁判有财产执行内容的民事案件，原则上应在民事诉讼当事人依法提出申请、并依法提供相当于已生效裁判的执行标的担保、保证后，法院才能作出原生效裁判中止执行的裁定，否则不予作出原生效裁判中止执行的裁定；特殊条件下法院可以根据已生效民事案件的裁判的执行标的种类和具体情况，依法决定原裁判中止执行。[5]
（3）有限再审原则。即在再审时限上规定，除当事人提出法定新证据以及就同一事实或法律关系，存在相互矛盾的裁判文书，可以在裁判生效后二年内申请再审外，其他事由应当在原裁判生效后六个月内申请再审；在再审审级上规定，除最高人民法院审理的案件外，再审案件由终审人民法院的上一级法院管辖并审理；[6]在再审次数上规定，除最高人民法院终审的案件不得再审外，同一案件只能再审一次。[7]
3审判监督程序启动主体及地位
我国法律对再审事由的规定[8]相当概括而不确定。在民事诉讼理念重构之后，以笔者之见，审判监督程序启动的主体只能有两个，即民事诉讼当事人和代表国家行使监督权的检察机关，法院不再成为再审程序的启动者。在这两个主体中，应以当事人提起再审诉讼为主导和基础，以检察机关依法、依职权、有条件地行使监督权为审判监督程序的辅助和补充。
（1）台湾学者杨崇森认为“:私人之生活关系原则上应由个人依其自由意志予以规律，国家只要消极地加以确认，而界以拘束力，不宜妄加干涉。”[9]除检察机关在符合法律规定的条件下提起再审程序以外，不经民事诉讼当事人提起再审诉讼，法院不能依职权提起再审程序。在民事诉讼当事人提起再审之诉的情况下，只要符合法定事由，法院就应当再审。[2]
（2）检察机关行使有限抗诉权是再审之诉的辅助和补充。笔者认为，我国法律应对民事诉讼检察监督权定位于维护国家利益和社会公共利益。[10]笔者认为，再审案件再审审查权在法院，如何理解“应当”，难以确定，在这种情况下，检察院可以向受理法院提出检查建议的形式加以解决，以体现检察院监督法院民事审判活动的职能，而不应以民事抗诉的形式提起再审之诉。[11]
4启动再审的法定条件
笔者认为，再审之诉下的提起或申请再审的法定要件，应当同时具备一般形式意义上的要件和再审提起的法定要件两方面的内容：
（1）一般形式意义上的要件有：应当以书面形式向有管辖权的法院提出再审的诉讼请求；提起再审的民事案件应当符合法律规定的再审案件受案范围；提起再审的主体应当是检察机关、已生效裁判的民事诉讼当事人；申请再审、提起再审的事由应当符合再审的法律规定的事由；应当在法律规定的期间提出。
（2）法定的再审要件包括：按照法律规定必须开庭审理而没有开庭审理；裁判所认定的案件事实的主要证据不足或遗漏了对案件事实的认定；审判人员、书记员违反民事诉讼有关回避制度的；未经合法传唤就缺席判决；遗漏应当参加民事诉讼案件的当事人或者列错案件当事人；案件裁判所依据的主要证据未经质证或对案件有关证据的认定违反了法律对证据有关规定；审判组织的组成不符合法律规定；案件裁判生效后发现的新证据，足以原生效裁判；作为案件裁判所依据的主要证据是虚假、伪造或变造的；案件裁判所依据的另一生效法律文书被依法撤销或作出变更的；审理该案件的组成人员在审理该案件过程中有、枉法裁判的行为，而且该行为已被确定的；适用法律确有错误，并且足以影响对该案件裁判的。[11]
5改判条件
再审案件经过人民法院再审，审理查明案情后依法需予以改判的，其一般原则应当定位在原生效裁判所认定的事实不清，或主要证据不足，或适用法律确有错误，在再审请求范围内依法予以改判。据此，法院再审改判的民事案件应当具有下列情形之一：有新证据足以原生效裁判的；证明民事案件事实的主要证据不足的；能够证明民事诉讼当事人诉讼主体资格的证据不足的；证明需民事诉讼当事人承担法律责任的证据不足的；原生效裁判据以判定案件的主要证据的认定违反法律有关证据规则的；经当事人申请、法院同意重新进行鉴定，受托鉴定部门作出的鉴定结论和原审据以定案的鉴定结论不一致，但根据法律有关证据规则的规定，应当采用重新鉴定的结论的；以另一生效裁判为判案依据，而该生效裁判被有关部门、机关依法作出变更或依法被撤销的；以有效仲裁裁决或经公证的法律文书作为定案依据，而该仲裁裁决或公正法律文书被依法撤销、变更的；确定民事诉讼法律关系性质错误的；民事责任承担显失公平的；认定民事诉讼当事人承担责任的主次错误的；判定民事诉讼当事人承担民事责任形式错误或超出法律有关规定的；其他依法应当予以改判的情形。[2]
民事法律生效的条件 第10篇
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论文摘要：审判监督程序作为一种“事后救济”程序，作为一种非通常的诉讼程序，在民事诉讼司法实践中发挥着重要的作用。一般而言，一国法治水平越高，司法越公正，司法权威性越高，所需要设置的司法救济程序的层次就越少。审判监督程序是与我国的法治状况相适应的，就目前而言，它是不可或缺的。但是我国的审判监督程序有诸多不完善或者很不完善之外，本文仅对审判监督程序，即再审程序的启动予以讨论，以期对再审程序的研究有所裨益。
一、审判监督程序的概念
审判监督程序是指人民法院、人民检察院或当事人，认为人民法院已经发生既判力效力的判决、裁定及调解协议确有错误而提起或申请再审，由人民法院依法对案件进行审理时所适用的诉讼程序。
二、人民法院依职权提起再审
人民法院是国家的审判机关，代表国家行使审判权。人民法院依职权提起再审是法院系统的内部监督。人民法院依职权提起再审的条件：根据《民事诉讼法》第177条的规定，人民法院依职权提起再审的实质性条件只有一个，即发现已经发生既判力的判决、裁定确有错误。所谓确有错误，是指裁判结果确实存在不当之处。具体而言，应当包括认定事实不清、认定事实错误和适用 法律 错误，至于能否包括程序上违法，则值得探讨。从《民事诉讼法》第177条的规定来看，严格地说，裁判确有错误并不能包括程序上违法的内容。但是从审判监督程序的整体意义上看，将程序上违法排除在“确有错误”之外，从逻辑上又有矛盾，这将违背“有错必究”的司法原则。况且程序上违法这一前提经常会导致裁判结果的公正性受到怀疑。当然，尽管《民事诉讼法》第177条使用了“发现”、“确有”这样的词汇，“确有错误”依然只能是一种主观判决。在再审程序起动之前，没有实质上的法律意义。
三、人民检察院提起抗诉
人民检察院是国家的法律监督机关，有权对人民法院的民事审判活动进行法律监督。人民检察院依法提起抗诉发动再审程序是其法律监督权的具体体现。
人民检察院提起抗诉的条件：《民事诉讼法》第185条规定了人民检察院提起抗诉的实质性条件。最高人民法院检察院对各级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，上级人民检察院对下级人民法院已经发生法律效力的判决、裁定，发现有下列情形之一的，有权按审判监督程序提出抗诉：1、原判决、裁定认定事实的主要证据不足；2、原判决、裁定适用法律确有错误；3、人民法院违反法定程序，可能影响案件正确判决、裁定的；4、审判人员在审理该案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的。最高人民检察院2001年的《人民检察院民事行政抗诉案件办案规则》规定，有下列情形之一的，人民检察院应当作出不抗诉决定：申诉人在原审过程中未尽举证责任的；现有证据不足以证明原判决、裁定存在错误或者违法的；足以推翻原判决、裁定的证据属于当事人在诉讼中未提供的新证据的；原判决、裁定认定事实或者适用法律确有错误中，但处理结果对国家利益、社会公共利益和当事人权利义务影响不大的；原审违反法定程序，但未影响案件正确判决、裁定的；不符合法律规定的抗诉条件的其他情形。
由于立法没有对检察机关抗诉的范围予以一定的限制，司法实践中检察机关的抗诉权与法院的审判权经常发生冲突，这种冲突集中表现在最高人民法院对检察机关抗诉范围的限制上。最高人民法院曾经先后作出规定，规定人民检察院对于调解协议、破产程序中的裁定、诉前保全裁定、先予执行裁定、诉讼负担裁定、法院按照审判监督程序再审维护原裁判的民事、 经济 、行政案件、执行程序中的裁定、发生法律效力的不撤销仲裁裁决的民事裁定等提出抗诉，法院不予受理。这些限制大多体现在裁定方面，这些限制并不符合立法规定。依照《民事诉讼法》第816条的规定，人民检察院抗诉的案件，法院应当再审，对于裁定是否为再审的对象，应区别对待。由于裁定并非仅仅是解决程序问题，也有确定当事人实体权利义务关系的裁定。前者不能直接成为再审的对象，因为其并非终局判决，如果其存在问题的话，可以对其后的终局判决提起再审。后者由于是确定实体权利关系，允许成为再审的对象。对这类裁定，在现行法的框架下，也应当允许人民检察院提出抗诉。
四、当事人申请再审
已经发生既判力效力的判决、裁定或调解协议直接关系到当事人的民事权益，因此，作出该 法律 文书的程序是否公正、该法律文书的内容是否公正对当事人至关重要。当事人申请再审是其诉权的具体体现。
当事人申请再审的条件：
1、形式条件
当事人申请再审必须符合下列形式条件：（1）提起再审的主体，必须是原审案件中的当事人。只有原审案件中败诉的当事人及其一般继受人，才能提起再审。全部胜诉的当事人无再审利益，不能提起。无诉讼行为能力人的法定人可以代为申请再审。（2）提起再审的对象，必须是已经发生既判力的判决、裁定或调解协议。（3）提起再审的期限，是在判决、裁定或调解协议发生既判力效力后两年。
2、实质条件
