继承法意见 第1篇
阅读提示：本篇共有8657个字，预计阅读时间为22分钟，共有272位用户关注，58人点赞！
为避免将继承活动仅仅限定在一定的血缘关系、姻亲关系内造成的不公平局面，法律应当允许继承人之外的人，特别是与被继承人形成扶养关系的人可以在一定条件下享有依法获得适当遗产的权利，这一权利在台湾地区被称为“遗产酌给请求权”，在大陆地区学者称之为“可分得遗产的人（的请求权）” [95]，或 “酌情分得遗产权”[96].从遗产酌给请求权的构成要件上看，两岸继承法都要求请求权的主体是被继承人生前扶养人或者扶养被继承人的人[97]；均需被继承人未为相当的遗赠[98]；但是在以下两方面存在差异。（1）台湾地区法上对遗产酌给数额并无明文规定，但通说及判例均认为该数额不得超过法定继承人的应继分，[99]而其具体数额由亲属会议决定。在大陆，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第31条，依继承法第十四条规定可以分给适当遗产的人，分给他们遗产时，按具体情况可多于或少于继承人。上述规定的缺陷是立法并未给出一个较为明确的数额，由于酌给数额可高于或低于应继分，使数额呈现较高弹性空间，此外，大陆欠缺亲属会议这样一个机构来执行遗产酌给请求权，这使遗产酌给请求权难以得到合理执行。我们建议未来大陆民法典继承编应该按照规定遗产酌给请求权的请求的范围不得超过继承人的应继分。（2）遗产酌给请求权人是否必须缺乏劳动能力又没有生活来源。台湾地区的学者对此形成两派对立的观点，有的认为遗产酌给请求权主体必须是缺乏劳动能力又没有生活来源的人；通说认为台湾地区民法典既然未作明文限制，则不应该对遗产酌给请求权人做出这种要求。大陆《继承法》第十四条 对继承人以外的依靠被继承人扶养的缺乏劳动能力又没有生活来源的人，或者继承人以外的对被继承人扶养较多的人，可以分给他们适当的遗产。可见大陆继承法对于遗产酌给请求权是区别两类主体来对待的，对于被继承人所扶养的继承人以外的人要求其必须缺乏劳动能力又没有生活来源才能成为遗产酌给请求权的主体。对于对被继承人扶养较多的人（其含义与台湾法上的继续抚养关系一致），并无此项限制。这种区分被继承人抚养的人与扶养被继承人的人而异其遗产酌给请求权的做法是比较合理的。（3）遗产酌给请求权的优先效力。对此问题，台湾地区民法并无明文规定，但从救济社会弱者的角度考虑，遗产酌给请求权无疑应享有优先受偿效力，由于通说认为遗产酌给请求权具有法定遗赠的效力，因此该请求权在遗产分割时自然优先于受遗赠权、继承权，而其与被继承人的债权之间何者优先，实值深思。对此，史尚宽先生认为“酌给遗产”应有遗产除去债务后的积极财产中酌给，不能谓为有优先于其他遗产债权人的权利。[100]在大陆法上对此未作规定，未来民法典继承编应结合台湾地区学说上的见解规定“遗产酌给请求权应于清偿遗产债权后，优先于受遗赠权、继承权获得清偿。”[101]
（八）遗嘱的形式
两岸遗嘱的形式上的差别表现为以下几个方面：
（1）共同遗嘱 共同遗嘱指两人以上将其意愿表示于一个遗嘱文书上而形成互相影响不可分离关系的一个遗嘱。台湾法上并未明文禁止共同遗嘱，但学者通说认为为确保遗嘱人的独立的意愿，应禁止一切形式的共同遗嘱。[102]大陆《继承法》对共同遗嘱也未作禁止性规定，而司法部颁布的《遗嘱公证细则》第十五条两个以上的遗嘱人申请办理共同遗嘱公证的，公证处应当引导他们分别设立遗嘱。遗嘱人坚持申请办理共同遗嘱公证的，共同遗嘱中应当明确遗嘱变更、撤销及生效的条件。按照上述规定，原则上共同遗嘱不被承认，但是经公证的共同遗嘱可以承认其效力，除此之外，共同遗嘱也不应该被承认。
（2）公证遗嘱 比较起台湾法，大陆继承法上的公证遗嘱可称为略式的公证遗嘱。大陆继承法上的公证遗嘱不需要见证人，而台湾法上公证遗嘱则必须有两个以上的见证人，而按照《台湾地区公证法》第25条，法律对公证遗嘱的见证人资格限制更严。这一规定的目的在于确保遗嘱人确系其人，精神状态，真实成立，此外还能起到防止公证人滥用职权的作用[103]；大陆法上公证遗嘱的内容由遗嘱人口述或书写都可以，而台湾法上公证遗嘱则坚持口头原则，要求遗嘱人必须有相应的语言能力，而且遗嘱人口述遗嘱内容是公证遗嘱不可缺少的步骤。在大陆不仅可以在公证机构还可以公证人员前往遗嘱人住所进行公证，以体现便民原则，而台湾法上不仅遗嘱人必须亲自到公证机构办理手续，为普及公证遗嘱，在无公证人的地方，由法院书记官任公证人，侨民在中华民国领事驻在地为遗嘱时，公证人为领事。[104]
（3）密封遗嘱 密封遗嘱是具有悠久历史的遗嘱方式，并为大多数国家所采用。台湾法上也规定了密封遗嘱[105]，密封遗嘱具备下列特点：1、须遗嘱人于遗嘱上签名；2、须将遗嘱书密封于密封处签名；3、须遗嘱任指定两人以上的见证人并需要在公证人提出；4、须由公证人遗嘱人及见证人于封面同行签名。[106]密封遗嘱的优势是，比起公证遗嘱密封遗嘱具有保密性，比起自书遗嘱密封遗嘱具备较强的公信力。由于大陆公证遗嘱的略式性，加之密封遗嘱所要求的保密性可以由公证机构的保密职责实现，[107]因而在大陆，密封遗嘱似乎没有规定的必要。
（4）口头遗嘱 台湾法上称为口授遗嘱，两岸口头遗嘱存在以下三个重大区别：首先，口头遗嘱的效力期间不同，大陆继承法规定危急情况解除后，口头遗嘱即失效力，而台湾地区则规定口授遗嘱，自遗嘱人能依其它方式为遗嘱之时起，经过三个月而失其效力[108].承认口头遗嘱的效力期间，充分尊重了遗嘱人意愿，给遗嘱人更多考虑时间，显然更为合理。其次，台湾法上规定非经认定口头遗嘱不得生效。[109]目的在于初步确定遗嘱究竟是否出自于遗嘱人的真意，并非终局确定遗嘱的效力，避免了事后勾结传统作弊，为此除了台湾法外，日本、韩国继承法上都有明文规定。[110]最后，台湾法上认为录音遗嘱是口头遗嘱的一种，而大陆法上的录音遗嘱则属于与口头遗嘱并列的遗嘱形式。
（5）代书遗嘱 两岸代书遗嘱的差异主要存在于关于见证人的规定上。台湾法上规定代书遗嘱需要三个以上见证人，见证人之一可以作为代书人，我国大陆法上的代书遗嘱要求两个见证人，见证人之一可以是代书人，这种规定难以避免代书人与见证人传统作弊的可能。不符合见证人至少要两个以上的传统规定。
（6）录音遗嘱 台湾法上原来没有以录音形式订立遗嘱的规定，后来修改继承编增设录音遗嘱，但是认为录音遗嘱是口头遗嘱的一种形式。学者认为，台湾法上的录音遗嘱作为口头遗嘱的一种，其方式本应该较普通遗嘱简便易行，但台湾法上的录音遗嘱反而更为严格，这在立法论上不无疑问。[111]录音遗嘱作为一种独立遗嘱方式并非我国大陆法上的首创（韩国民法典也承认录音遗嘱），继承法颁布以来，录音遗嘱得到广大群众认可，因此，我国未来继承法因该继续保留录音遗嘱。
上述比较研究表明，大陆继承法遗嘱形式过于简单，具备高度的灵活性，这一特点方便了民众采用遗嘱处分身后财产。受这一特点影响，立法者敢于破旧立新，如有条件地承认共同遗嘱，承认录音遗嘱，口头遗嘱、公证遗嘱省去了很多必要的程序或条件。[112]然而这一特点与遗嘱方式法定的目的存在一定的冲突，[113]这在遗嘱不为广大群众采用时，尚可应付其事，[114]随着公民对遗嘱的重视，遗嘱在继承活动中的广泛采用，遗嘱形式的简略性必然会导致大量遗嘱纠纷的出现[115].为此完善遗嘱方式是未来民法典继承编中一项基础性工作。主要有如下几点：其一，继续承认录音遗嘱为一种独立的遗嘱方式；其二，详细规定各种遗嘱方式的成立要件，要求公证遗嘱需要增加见证人；公证遗嘱需要强调口头能力、直接原则；增加口头遗嘱的效力期间及认定程序；规定代书遗嘱至少要三个以上的见证人。
（7）不同遗嘱形式之间的效力
台湾地区民法典只是承认不同遗嘱先后的效力[116]，而不承认不同形式的遗嘱之间的效力层次，公证遗嘱、密封遗嘱等具备较强的的公信力仅仅是一项经验法则，有助于当不同形式的遗嘱并存时，法官认定证据的依据之一。大陆继承法遗嘱人以不同形式立有数份内容相抵触的遗嘱，其中有公证遗嘱的，以最后所立公证遗嘱为准；没有公证遗嘱的，以最后所立的遗嘱为准。[117]我们认为大陆继承法上这种规定是不合理的，理由为：《民事诉讼法》第67条仅仅承认了公证证据的推定优先效力，而并不具备绝对的效力，换言之，即使承认公证遗嘱的优先效力也应该仅限定在证据法上，而不应该在实体法上规定公证遗嘱的绝对优先地位。此外，承认公证遗嘱的绝对优先效力，排斥了用其他遗嘱形式撤销公证遗嘱的可能，不利于保护遗嘱人的意思自由。为此，未来民法典继承编应借鉴台湾法的经验，仅承认遗嘱先后的效力而不在实体法上规定公证遗嘱效力优先。
（九）遗嘱见证人
遗嘱见证人是大多数遗嘱的必要条件。继承法上的见证人必须符合数量及资格上的要求，不符合数量上要求者，遗嘱不能成立。而资格上不合乎法律要求者，则构成见证人缺格。关于见证人缺格的问题，大陆《继承法》18条规定，下列人员不能作为遗嘱见证人：无行为能力人、限制行为能力人；继承人、受遗赠人；与继承人、受遗赠人有利害关系的人。《台湾地区民法典》1198条左列之人，不得为遗嘱见证人：一 未成年人。二 禁治产人。三 继承人及其配偶或其直系血亲。四 受遗赠人及其配偶或其直系血亲。五 为公证人或代行公证职务人之同居人助理人或受雇人。二者的显著差别是《继承法》对缺格见证人规定了一般条款，而何为与继承人、受遗赠人有利害关系的人继承法并无明文规定，类推适用最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题意见的解释第24条，此处的利害关系人应指继承人、受遗赠人的配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女以及其他与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人。可见大陆法上的利害关系人除了被继承人的近亲属外，还包括所有与继承人、受遗赠人有民事权利义务关系的人。其中有民事权利义务关系的人不仅范围过广而且不易确定。台湾地区民法典则采用列举式规定缺格见证人而未规定一般条款。从遗嘱法强行法的特性，以及减少法律适用的不确定性角度而言，大陆立法例不合理。关于遗嘱见证人缺格导致遗嘱的效力，台湾地区民法典未作规定，学者通说认为凡除去缺格者，计算见证人之人数尚无不足，则遗嘱之要件已具备，自应有效；反之，无效。受遗赠人或其配偶或起直系血亲为见证人而参与是否仅对此等人的遗赠为无效，还是全部无效？台湾地区学者认为仅对此等人的遗赠无效，其它部分仍属有效。[118] 大陆学者一般地认为，见证人缺格属于瑕疵遗嘱、可撤销的遗嘱。因为遗嘱指定的继承人或受遗赠人及其仅亲属和其他重大利害关系人虽不能担任遗嘱见证人，但其若作为见证人，并不影响遗嘱为遗嘱人真实意思表示的，也不应当就认定无效，除非其他人主张撤销该遗嘱。[119]我们认为，从见证人是遗嘱成立的要件角度讲，见证人缺格遗嘱不应该成立，但是考虑到遗嘱与继承人、受遗赠人的利害关系，承认见证人缺格的遗嘱为可撤销遗嘱也未尝不可。
（十）遗嘱能力
无行为能力任订立的遗嘱无效为两岸继承立法之通例，[120] 对于限制行为能力人能否订立遗嘱两岸立法上存在较大差异。大陆不承认限制行为能力人具备遗嘱能力，而台湾法上则认为已满十六岁的限制行为能力人无须经法定人之允许得订立遗嘱。应该说，按照民法原理（民法总则的规定）原则上限制民事行为能力人的单方行为无效，以保护限制民事行为能力人的利益以及保护交易安全，但例外地又承认身份法上的行为能力标准低于财产法上行为能力标准。[121]以体现身份法的特殊性。遗嘱是对身后财产的处分，因而遗嘱应该属于财产行为，但是遗嘱又与行为人的身份密不可分，属于身份法上的行为，故应该特别规定一定条件下的限制行为能力人具备遗嘱能力。加之，遗嘱自由是现代法的一项基本自由，而订立遗嘱者可能在为遗嘱行为之后很快就死亡，没有补救的机会。考虑到我国《民法通则》规定“十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。”以及劳动法规定用人部门可以在符合国家法律规定的情况下，招收年满16周岁甚至16周岁以下的未成年人。这些规定已经为限制行为能力人具备相应的完全行为能力开了先河。因此未来民法典继承编应该打破原继承法对于行为能力方面的严格要求，规定年满16周岁以上的未成年人，具备遗嘱能力。[122]
（十一）特留分
自由不能没有限制，遗嘱自由如不加以限制，任由遗嘱人将身后财产全部赠与法定继承人之外的他人，会影响到亲情伦理关系的稳定，而为社会善良风俗所不容。为此台湾地区法上规定了特留分制度，以在坚持遗嘱自由的前提下强制性地为法定继承人保留必要的份额，以实现遗嘱自由与法定继承人的利益之间的平衡[123].大陆《继承法》第十九条 遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。 该条建立了所谓的必留分制度。其立法宗旨与特留分制度不同：立法者考虑到除遗嘱应当为缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额外，在社会主义条件下，凡由劳动能力的继承人都可以通过自己的劳动，以保障自己的基本生活需要，因而没有规定特留分制度。[124]比较起特留分制度，必留分制度还存在如下缺陷：首先，必留分的主体范围窄且难以认定。必留分主体为“缺乏劳动能力又没有生活来源”的继承人，双无人员的规定不仅限制了必留分权利主体，将大部分法定继承人排除在外，而且“继承人是否缺乏劳动能力又没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定”（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》37条第二项）这一规定欠缺具体的标准，赋予了法官较大的自由裁量权。其次，必留分数额只需“必要”即可，而何为“必要”又是一个模糊的概念，不如特留分人因亲源远近而享有不同的数额明确。最后，必留分权的保护制度不健全。 在大陆，遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》37条第二项）该规定并未明确侵害了必留分的遗嘱的效力，以及必留分权人的救济措施，而特留分制度不仅规定特留分扣减权以确保其实现，而且一旦特留分权被他人侵害，特留分权人可以提起继承回复请求权之诉以示救济。目前，我国大陆司法实践上已出现很多难以判定的疑难案件[125]，迫切地需要建立特留分制度以取代必留分制度。
（十二）被欺诈胁迫而订立的遗嘱的效力
遗嘱的效力制度包括遗嘱生效、无效、可撤销、不生效力等制度，其中遗嘱生效继承法规定的重点在于完善遗嘱形式，对此上文进行了比较研究。此处研究的是受欺诈、胁迫而订立的遗嘱的效力。大陆法上认为，受胁迫、欺骗所定的遗嘱无效。[126]台湾地区民法典承认遗嘱的效力与遗嘱与民法总则关于法律行为的规定关系密切。原则上除了继承法有特别规定外，民法总则应适用于遗嘱。[127]因而受欺诈、胁迫而订立的遗嘱属于可撤销的遗嘱。之所以认为受欺诈胁迫而订立的遗嘱无效，是因为传统大陆法上认为，受欺诈、胁迫的法律行为是无效的，[128]现在，这一规定的不合理性已为大陆学者所公认，1999年制定的《合同法》也规定，受欺诈胁迫的合同一般是可撤销的合同（《合同法》54条）。由此可见，未来民法典继承编应规定受欺诈、胁迫的遗嘱也应该是可撤销的遗嘱[129].撤销权首先是归遗嘱人所有，但遗嘱人行使撤销权的必要性不大，因为遗嘱人在遗嘱生效前随时可以撤回遗嘱。如果遗嘱人没有行使撤销权而死亡，则该撤销权可以由法定继承人继承。为保护继承人的利益，应允许在继承开始后一段时间内有即承认或其他利害关系人撤销遗嘱。需要指出的是，继承人欺诈、胁迫被继承人订立的遗嘱，继承人丧失继承权，这样的遗嘱对于实施欺诈、胁迫的继承人当然无效。
（十三）遗赠
两岸遗赠制度存在较大差别。
（1）遗赠的含义不同。大陆法上的遗赠与遗嘱继承相对，指遗嘱人对法定继承人之外的他人通过遗嘱实施的赠与行为。遗赠的客体是积极遗产，而不是对遗产权利义务的概括赠与，即便是附义务或附负担的遗赠，遗赠与义务或负担之间也不能构成对价。 正是因此，大陆法上不承认包括遗赠。台湾地区继承法则认为凡遗嘱人将遗产通过遗嘱的方式赠与他人的都称为遗赠，而无论他人是否为法定继承人。[130]而台湾法上则承认包括遗赠。[131]
（2）遗赠的接收与放弃制度不同。大陆法上认为，受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃受遗赠的表示。到期没有表示的视为放弃受遗赠。[132] 台湾法则认为承人或其它利害关系人，得定相当期限，请求受遗赠人于期限内为承认遗赠与否之表示；期限届满，尚无表示者，视为承认遗赠。[133]存在这种差别的原因大概与受遗赠人是否包括继承人有关，因为大陆法上的受遗赠人只能是法定继承人以外的人，故法律推定遗赠为继承中的例外，故到期不承认的视为放弃。而台湾法上的受遗赠人既可以是法定继承也可以是法定继承人以外的人，遗赠为遗嘱的主要内容而不是继承活动中的例外，故到期不承认受遗赠的推定为接受。
（3）受遗赠人与继承人之间的关系不同。台湾法上明确区分受遗赠人与继承人，其认为即使是包括受遗赠人，他也不与继承人具同一的法律地位，因为继承人的地位具有身份性。[134]而大陆法上受遗赠人与继承人地位具备一致性：对外承担债务上与遗嘱继承人的一致性。《继承法》第34条明确规定执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第62条 遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。[135]诉讼地位的一致性，继承诉讼开始后，如继承人、受遗赠人中有既不愿参加诉讼，又不表示放弃实体权利的，应追加为共同原告；已明确表示放弃继承的，不再列为当事人。[136]
我们认为，大陆将受遗赠人限定在法定继承人以外的他人是科学的，未来民法典继承编应该承受这一做法，[137]但是同时必须将受遗赠人与继承人加以明确区分，将受遗赠人纯化为单纯接受利益的人，而只有继承人需要对外承担债务，对外担当诉讼当事人。
（4）附负担遗赠
附负担（义务）遗赠制度的关键在于如果义务人不履行义务法律上采取何种救济。对此，大陆法上认为附义务的遗嘱继承或遗赠，如义务能够履行，而继承人、受遗赠人无正当理由不履行，经受益人或其他继承人请求，人民法院可以取消他接受附义务那部分遗产的权利，由提出请求的继承人或受益人负责按遗嘱人的意愿履行义务，接受遗产[138].对此台湾法上并无明文规定，参考台湾地区学说，大陆附负担遗赠制度在以下几个方面值得完善：完善救济途径，台湾学者认为当附负担的遗赠的义务人不履行义务时，应该准用民法典第412条第一项[139]，当事人得请求义务人履行义务，如果其拒不履行义务，则撤销遗赠；或者不经请求而由当事人直接撤销遗赠。扩充撤销遗赠的主体，对此应坚持下列原则，如果遗嘱有指定按照指定执行，没有指定则继承人、遗嘱执行人、继承人以外的受益人、负担有关公益时的主管官署都可以作为履行请求权人。[140]正确规定附负担遗赠被撤销的后果。按照大陆法上的规定，其他继承人或受益人不仅享有撤销权而且享有受领遗产的权利，从而变相获得对此遗产的继承权或受遗赠权。事实上，遗赠被撤销后，其遗赠之财产应仍属于遗产，该遗产应该按照法定继承分配；除负担之履行为客观的不能外，因撤销而取得部分之遗产者仍应履行其负担以贯彻遗嘱人之遗志。
（5）大陆遗赠制度规定过于简略
我国《继承法》关于遗赠部分的规定内容显得过分单薄[141].《台湾地区民法典》第1200-1208条都是关于遗赠的规定，其内容涉及附条件的遗赠、遗赠的不生效、遗赠中的无权处分、遗赠物的代位、遗赠物的添附、用益遗赠、附义务遗赠、受遗赠人的放弃遗赠权、继承人或其它利害关系人请求受遗赠人于期限内为承认遗赠与否之表示权、遗赠与法定继承的关系等。上述内容大部分值得未来民法典继承编采纳。
（十四）遗嘱执行人制度尽管遗嘱是单方法律行为，法律规定无特殊情形，只要遗嘱人死亡即发生法律效力，但是继承开始后，遗嘱人的意愿能否得以实现则有赖于遗嘱执行制度的完善。[142]如此重要的制度，《继承法》仅在第十六条有一简单规定：公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。
《台湾地区民法典》规定了遗嘱执行人确定、资格、职责、改选或另行指定、责任制度，整个遗嘱执行人制度体系较为完善，权利义务责任关系较为平衡，[143]这些均值得大陆完善继承法制时加以借鉴。结合大陆具体国情，未来民法典继承编应规定遗嘱执行人必须是完全行为能力人；确定遗嘱执行人的方式有遗嘱指定，共同继承人推选，村委会居委会担任三种；遗嘱执行人的职责包括清理遗产编制遗产清单、管理遗产、诉讼、移交遗产等；遗嘱执行人在执行职务时负有善良管理人的注意义务；继承人、利害关系人在遗嘱执行人违反义务时可以请求法院改选或另行指定执行人；遗嘱执行人可以辞任；遗嘱执行人可以请求一定的报酬等。
（十五）无人承受的遗产的处理继承开始后因为种种原因而出现表面上无人承受的遗产的状态不为罕见，[144]无人承受的遗产，不一定没有其他利害关系人，比如遗产酌给请求权人、债权人等，也不一定真正没有继承人或受遗赠人。可以这样说，最终确实无人继承有无人受遗赠的遗产归国家或集体所有制组织所有是无可厚非的，但是其前必须经过无人承认的遗产的处理程序。[145]参照《台湾地区民法典》的有关规定，未来民法典继承编应从以下几个方面完善无人承认的遗产的继承制度。
继承法意见 第2篇
阅读提示：本篇共计1060个字，预计看完需要3分钟，共有206位用户关注，56人点赞！
遗嘱是立遗嘱人生前按照法律规定的方式处分自己的财产及其他事务，并于死后生效的法律行为。遗嘱继承是按照遗嘱人生前所立的遗嘱来确定遗产继承人和遗产分割的一种继承方式。
《中华人民共和国继承法》第十六条第二款规定：“公民可以立遗嘱将个人财产指定由法定继承人以外的一人或教人继承。”
此项条款规定了遗嘱继承可以是法定继承人以外的其他人，由谁继承是根据被继承人生前所立遗嘱决定的。如果被继承人生前其法定继承人不履行赡养义务，而法定继承人以外的其他人尽了赡养义务，使被继承人在生活上得以照顾，在精神上得以慰藉，被继承人生前立下遗嘱，指定尽了赡养义务人(法定继承以外的)继承其遗产，这是合法的，是受法律保护的。在遗嘱继承中，遗产的继承人以及各继承人所能继承的遗产份额，都是由遗嘱人于遗嘱中明确指定的，因此，遗嘱继承又叫“指定继承”。我国民法规定，公民有处分自己合法所有的个人财产的权利，被继承人在死亡之前对自己合法所有的个人财产进行处分，在其死后生效，充分体现了我国法律对公民个人财产的保护。
遗嘱的订立主要有自书遗嘱、代书遗嘱、录音遗嘱、口头遗嘱和公正遗嘱五种形式。公证遗嘱由遗嘱人经公证机关办理，公证是对遗嘱的真实性和合法性予以认可，因此，公证遗嘱具有最可靠的证据效力。自书遗嘱由遗嘱人亲笔书写、签名，注明年、月、日；代书遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名；以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证；遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱，口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证，危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。
《继承法》规定立有数份遗嘱，内容相抵触的，以最后的遗嘱为准，内容不相抵触的部分仍然有效；如果有经过公证的遗嘱，以经过公证的遗嘱为准，有两份以上的经过公证的遗嘱，以最后经过公证的遗嘱为准。
从张先生的情况看，他母亲生前办理了两份遗嘱且都经过了公证，其母为张先生姐姐留下的遗嘱的公证时间更靠后，因此，张先生及其姐姐继承财产要以第二份公证为准。所以张先生母亲遗嘱中指定的那间房子，应由张先生的姐姐继承，其余的可以归张先生的儿子享有。
法律课堂：
法律赋予公民按照自己的意愿设立遗嘱，将自己生前财产转移给亲人的权利，主要是为了更好地保护公民个人的合法财产所有权。遗嘱继承有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的合法利益，可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免不必要的纷争，有利于促进当事人家庭的和睦团结，推进社会经济发展，稳定社会秩序。
继承法意见 第3篇
阅读提示：本篇共计1634个字，预计看完需要5分钟，共有287位用户关注，41人点赞！
什么是代位继承
【案例】孙某的父亲于2010年5月因车祸离世。2015年6月，孤身多年的孙某的爷爷，又因病亡故，生前没立下遗嘱。孙某的爷爷有两个儿子，即孙某的父亲孙甲和叔父孙乙，一个女儿即孙丙。
孙某的爷爷去世后留下楼房一套、存款10万元等遗产。孙某得知后找到其叔父、姑姑，说明该遗产应有自己的继承份额。孙乙和孙丙以自己是第一顺序继承人为由，拒绝与孙某平分遗产。孙某遂诉至法院，要求行使代位继承权。法院经审理，判决孙某与孙乙、孙丙享有同等继承权。
【说法】代位继承是法定继承的一种特殊情况。
我国《继承法》第11条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，被继承人的子女的晚辈直系血亲可代位继承。代位继承人一般只能继承他父亲或母亲有权继承的遗产份额。”
根据这一规定，适用代位继承需满足以下条件：被代位继承人先于被继承人死亡；被代位继承人只限于被继承人的子女；代位继承人只限于被代位继承人的晚辈直系血亲，且代位不受辈数的限制；被代位继承人必须有法定继承权；代位继承只适用于法定继承。
本案中，孙某与孙甲是父子关系，孙甲生前对父亲履行了赡养义务，因此孙某享有代位继承权。
谁享有代位继承权
【案例】方某与丈夫婚后育有一女芳芳，与婆婆姚某共同生活。由于丈夫的弟弟与姚某感情不和，姚某主要由方某夫妇赡养。
2002年5月，方某的丈夫因病去世。三年后，方某再婚，婚后一如既往地精心照料前婆婆姚某，双方情同母女。不幸的是，方某在2013年初的一次意外灾害中死亡。
2015年10月，姚某因病辞世。针对其遗留下的一处房产，芳芳诉至法院，要求与叔父共同继承。法院经审理，判决确认了原告的代位继承权。
【说法】依照《继承法》第12条“丧偶儿媳对公、婆，丧偶女婿对岳父、岳母，尽了主要赡养义务的，作为第一顺序继承人”的规定，方某是姚某的第一顺序继承人。
同时，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《最高法意见》）第29条规定：“丧偶儿媳对公婆，丧偶女婿对岳父、岳母，无论其是否再婚，依继承法第12条规定作为第一顺序继承人时，不影响其子女代位继承。”因此，即使方某再婚，但只要其对婆婆履行了主要赡养义务，其女儿芳芳仍可依照法律规定，代位继承奶奶姚某的遗产。
关于代位继承人的范围，《最高法意见》第25、26条规定：“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。”
被继承人的养子女、已形成抚养关系的继子女的生子女也可代位继承；被继承人的亲子女的养子女可代位继承；与被继承人已形成抚养关系的继子女的养子女也可以代位继承。
需要明确的是，如果被代位继承人基于法定事由丧失继承权的（比如故意杀害被继承人的，为争夺遗产而杀害其他继承人的，等等），则连带引起代位继承权的消灭。
根据《最高法意见》第28条的规定，丧失代位继承权的晚辈直系血亲中，如果有人缺乏劳动能力，又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。
如何确定遗产份额
【案例】张先生有一子一女，儿子早年因意外事故去世，儿媳随后带幼子改嫁他人。
不久前，张先生突发心肌梗塞，经抢救无效死亡，身后遗留了20余万元财产。女儿处理完父亲的后事，正在办理遗产继承手续时，改嫁他乡的前儿媳却找上门来，要求分割遗产，儿子代位分割其父的继承份额。
张先生的女儿认为，兄长已故去多年，嫂子也早改嫁他人，只有自己才是父亲的唯一合法继承人。双方为此闹上法庭。
【说法】张先生的儿子去世后，前儿媳已改嫁他人，没有对老人履行主要赡养义务，因此无权继承张先生的遗产。但是，老人的孙子却有权行使代位继承权。
对此，《最高法意见》第21条规定：“继子女继承了继父母遗产的，不影响其继承生父母的遗产。”
本案中，孩子被母亲“带子改嫁”，成了别人的继子，并不影响其代位自己的亲生父亲继承爷爷遗产的权利。
至于代位继承遗产的份额，一般情况下，不论代位继承人人数多少，也不受辈数的限制，只能继承被代位继承人有权继承的份额。即两个或两个以上代位继承人只能继承其父或母的一份，不能按人数参与平分遗产。
继承法意见 第4篇
阅读提示：本篇共计4995个字，预计看完需要13分钟，共有281位用户关注，21人点赞！
“遗嘱继承，是指继承开始后，按照被继承人所立的有效遗嘱，继承被继承人遗产的继承制度”。《继承法》第三章规定了遗嘱继承的基本制度，包括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。如上所述，由于《继承法》立法之初的局限性及民事立法事实上存在的“宜粗不宜细”的指导思想，导致《继承法》立法过于原则化。因此，《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷。
一、录音遗嘱的立法缺陷及修正。
录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱作为以视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式，同样有视听资料证据的缺陷。璧如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”由此可见，《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：
（一）见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。
见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。“在场见证”是指见证人在遗嘱人录制遗嘱后，直接将见证内容录入磁带中，还是附书面见证证明，或是其他形式法条没有规定，最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见（以下称高法意见）也没有规定。因此，录音遗嘱见证在 司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。
（二）录音遗嘱内容的真伪难以甄别。
录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱的内容难以听清或难以辨别，而引起讼争影响遗嘱的执行。
鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱条文作如下修正完善。
1、录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。
2、录音遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容，包括其财产由谁继承或将其财产遗赠给何单位或个人。遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚，如系记名登记财产应讲清楚财产的登记机关，以便继承人或受遗赠人办理变更登记手续。
3、录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。
4、录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。
5、录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。
二、保留必要的遗产份额的立法缺陷及修正《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”，“高法意见”第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权的，不能有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，处理遗产时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才能参照遗嘱确定的分配原则处理。上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务而推向社会，其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。主要体现在：
（一）保留必要的遗产份额（以下称“必遗份”），“必遗份”所占遗产份额《继承法》没有界定，赋予法官自由裁量权过大，司法实践中难以做到执法的统一。这是其一。其二，在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时，其他继承人的合法权益如何保护，《继承法》立法上没有规定，不能说不是个缺陷。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失劳动能力又没有生活来源，那么很显然，《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。
（二）在全部遗产中，“必遗份”应当占有多少份额没有界定，《继承法》赋予遗嘱人生前对其私有财产处分的权利，“更能体现法律充分保护和尊重遗嘱人对自己私有财产的处分权利，更有利于保护私有财产所有权”。但从另一个角度看，“必遗份”份额的这种无序状态，一方面使遗嘱人对“必遗份”留出多少才符合法律的必要的遗产份额将无法适从。另一方面，遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也往往使继承人之间产生纠纷，不利于家庭成员的和睦、团结。
鉴于此，笔者认为对于“必遗份”的相关条文应作如下修正完善：
1、借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“ 特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《意大利民法典》第五百三十六条规定：“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是：配偶婚生子女、私生子女以及直 系尊亲属”，第五百三十七条规定：“如果父亲或母亲只留一个子女，或婚生或私生，则该子女可以获得遗产的半数，本法第五百四十二 条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下，他们可以获得遗产的三分之二，并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。” 大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制，已成大多数国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制，但由于上面已述的原因，遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该应由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务，从而增加社会的负担。因此，《继承法》修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度，并根据我国社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。
2、《继承法》“必遗份”的规定修正为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。”将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调（笔者曾在《法定继承法律制度修正完善之我见》一文中建议：“继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的，得继承。”）。另外，第一顺序继承人已经有上述“特留份”给予保护，因此也没有必要在给予“特留份”。
3、规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。如《日本民法典》第一千零三十条规定：“赠与，以于继承开始前一年间所进行者为限，以前条规定算入其价额。但是，当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与，虽系一年前所进行者，亦同。”《瑞士民法典》第四百七十五条规定“死者生前所作的赠与作为扣除的部分，应算在遗产份额之内。” 大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。
三、遗嘱执行人的立法缺陷及修正。
《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”由此可见，《继承法》对遗嘱执行人只是略有提级，这种过于原则化的条款，司法实践中无法操作，形同虚设。我们还注意到“高发意见”也没有对遗嘱执行人制度作出司法解释。遗嘱执行人制度再外国民事立法中无一例外，都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。 我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人制度的作用主要体现在：1）遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现，有利于遗嘱人的意志得以公正的体现。2）遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益。3）遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免纷争，有利于促进当事人家庭的和睦团结。
鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修正完善：
遗嘱执行人制度至少应包括遗嘱执行人资格、产生方式、职责等内容，下面分述如下：
1、遗嘱执行人的资格。
遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《法国民法典》第一千零二十八条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人。”第一千零三十条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人。” 另外德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾民法典也都作了类似的规定。为此，笔者认为，我国《继承法》修正时对遗嘱执行人的资格应作如下界定：
1）遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。
遗嘱执行人具有完全民事行为能力这是遗嘱执行人资格的必要条件，遗嘱执行人还应当具有一定的社会生活经验，能独立的管理并按遗嘱执行遗产分配。
2）遗嘱执行人如系法人，法人必须出具授权委托书，指定1至2人参与遗嘱的执行。遗嘱生效后，如遗嘱指定的法人被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形，则法人的遗嘱执行人资格应被取消。
2、遗嘱执行人的产生方式。
遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人，或指定继承人以外的其他人（包括法人）为遗嘱执行人，遗嘱没有指定遗嘱执行人的，一般以法定继承人为遗嘱执行人。这是我国司法实践中遇到的遗嘱案件的通常做法。遗嘱执行人的产生方式显然过于单一。综观外国民事立法，遗嘱执行人的产生方式大致有三种，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此，有必要借鉴外国民事立法，以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。
1）遗嘱委托指定遗嘱执行人。
遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为 .遗嘱是遗嘱人的单方民事法律行为，遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人，他人是否接受，需要法律制度规范，否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态，从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此，外国民事立法设立了催告程序。按照该催告程序，在催告期内，遗嘱执行人的态度会带来两中不同的法律后果。如《德国民法典》第二千二百零二条：“遗嘱执行人之任务，自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务，应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示，仅得于继承开始后为之。此项 意思表示如附有条件或期限者，不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请，得规定表示同意或拒绝担任职务 的期间。规定期间经过后，除已于期间内表示同意担任职务外，应认为拒绝担任。” 这实际上是遗嘱执行人如不明示同意，即视为拒绝接受，这是一种情形。另一种情形与此相反，遗嘱执行人如不明示拒绝，即视为接受。日本、瑞士民法典有此规定，不在赘述。为确保遗嘱执行人履行职责，笔者认为，我国修正《继承法》时，以借鉴《德国民法典》的立法体例为宜。理由如下，其一，遗嘱执行人受托执行遗嘱，基本上是无偿的，在其非明示同意的情况下，很难想象遗嘱执行人会能履行好职务。其二 ，遗嘱委托指定遗嘱执行人，在其明示同意的情况下，与遗嘱直接指定遗嘱执行人没有什么两样，也充分体现了遗嘱人的意志，对遗嘱的执行是有益的。
2）受理法院指定遗嘱执行人。
在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下，受理法院可以在法定继承人的范围内指定1至2人作为遗嘱执行人，被指定人不得拒绝接受。如果遗嘱继承人均无行为能力，受理法院则应在指定遗嘱人所在单位，或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人，以便于遗嘱的执行。
遗嘱执行人的产生以遗嘱人直接指定或委托指定为主，在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人，或遗嘱人直接指定、委托指定遗嘱执行人不能履行职务的情况下，受理法院指定遗嘱执行人才得以适用。
继承法意见 第5篇
阅读提示：本篇共计1976个字，预计看完需要5分钟，共有125位用户关注，47人点赞！
服务“三农”是公证法律服务的重点。在为“三农”服务中,涉及农村集体性质土地上的房屋、农民承包的土地等法律行为和法律事实的发生而引起的相关问题很多,也是风险较大的一项公证。笔者就这一公证问题提出以下观点,仅供参考。
一、涉及农村土地的公证
涉及土地的公证问题很多,要结合具体情况认真分析,慎重予以办理。
(一)涉及承包收益的公证
涉及承包收益的公证大多是遗嘱、继承、赠与、遗赠抚养协议等公证。无论以何种方式取得承包经营权的,承包人承包经营取得的收益均是一种财产权利。承包人可以根据自己的意愿处理。因而无论是申请办理哪一项公证,均可按法律的相关规定予以办理。
(二)涉及土地承包经营权的公证
以其他方式承包:
根据《农村土地承包法》的规定,如果承包人是通过招标、拍卖、公开协商的方式取得农村土地承包经营权的,当事人申请办理公证,可按法律的相关规定予以办理。
以家庭方式承包:
1.涉及经营权流转的,经家庭全体承包人的同意可以流转;2.涉及遗嘱、继承、赠与、遗赠抚养协议的,《农村土地承包法》没有明确具体规定承包人是否可以处理属于自己的那部分经营权,所以涉及这部分土地承包经营权有两种不同意见。第一种意见:根据法无明文规定即可行的原则,承包人可以处置土地承包经营权,继承人也当然享有继承的权利;第二种意见:由于承包是以家庭为单位的,农户家庭内部某一个人或几个人死亡时不发生继承问题,而承包户的成员均死亡时,土地承包权终止。笔者同意第二种意见。家庭承包是以本集体经济组织内部的农户家庭为单位,它强调的是福利性和生活保障性,如果一般的家庭承包经营权可以继承,则非本集体经济组织的继承人也可以依据继承权取得承包权,这对集体经济组织其他成员的权益会造成损害,也是不利于生产的,更是有悖于《农村土地承包法》的宗旨。所以涉及以家庭方式承包经营的,无论申办何种公证均应予以慎重。
笔者认为:在家庭土地承包经营中,如果家庭成员中的一人或几个人死亡时,承包经营权不发生继承,承包地由家庭其他成员继续承包,这里的家庭成员不是死亡人的继承人或是一起生活的人,也不是户口在一起的成员,而应是按当地农业部门颁发给家庭承包户的《中华人民共和国农村土地承包经营权证》上的承包人。只有这些承包人才有权利继续承包。而当家庭承包成员中的最后一位承包人死亡时,承包经营权终止,由发包方收回承包地。所以此类公证不宜办理。
二、涉及农村房屋的公证
(一)村民宅基地不得办理买卖公证。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十三条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设”之规定,农村集体性质的宅基地不得单独买卖,因此不得办理公证。
(二)农村集体土地上的房屋流转。根据《房屋登记办法》第八十六条“申请村民住房所有权转移登记的,应当提交农村集体经济组织同意转移的证明材料”,“申请农村村民住房所有权转移登记,受让人不属于房屋所在地农村集体经济组织成员的,除法律、法规另有规定外,应当不予办理”的要求。1.本村村民之间经村民委员会同意,可以办理房屋所有权转移登记及公证。2.非本村村民的,要严格按照法律规定审查是否属于法律、法规的特殊规定,才能决定是否可以流转。
(三)农村集体土地上的房屋继承、遗嘱、赠与、遗赠抚养协议。房屋是公民死亡时遗留的个人合法财产,根据《继承法》的有关规定。1.继承人(受赠人)是本村村民,可以办理公证。2.继承人(受赠人)非本村村民的,法律没有明确规定,争议较大。第一种意见认为非本村村民不得继承村民房屋,理由是农村房屋的集体土地不得卖给非本村村民;第二种意见认为非本村村民可以继承本村村民房屋,但必须经村委会同意,因为土地是集体所有的;笔者认为继承人(受赠人)可以是非本村村民,理由是继承是法律事实,不以人们的意见为转移,继承人的确定,是根据继承法的规定,是在产权人死亡时确定的,如不允许本村村民继承,就剥夺了继承人的权利,所以继承人可以是本村村民,也可以是非本村村民。但公证时应告知,非本村村民继承农村集体房屋的,继承时实际上只继承了房屋的财产权利,不继承宅基地使用权。3.当事人结婚或离婚时,婚姻一方当事人将农村集体性质土地上的房屋及土地使用权通过《夫妻财产约定书》或《离婚协议书》转移给另一方或子女的,考虑土地性质为集体所有的因素,该《约定书》或《协议书》,须经村委会同意后方可办理公证。4.同一户的家庭成员之间因分家析产而引起的公证,应当给予办理,以承担赡养义务为条件将农村集体性质土地上的房屋给非本村村民(子女)的,也应当经村民委员会同意后,方可办理公证手续。
三、涉农公证应注意的问题
(一)涉及妇女权利的应注意保护
结婚后户口没有迁出的妇女的土地承包经营权应予以保护,农村房屋继承时需注意不要遗漏嫁出去的女儿。
(二)以土地承包经营权抵押或抵债的不予办理
涉及农村土地承包经营权抵押或抵偿债务的不予办理。要注意当事人不在合同中写明是以地抵债而是以其他的方式变相抵债,也需在审查时予以注意。
(三)夫妻结婚、离婚的要注意承包经营权的分离
继承法意见 第6篇
阅读提示：本篇共计3790个字，预计看完需要10分钟，共有136位用户关注，53人点赞！
[论文关键词]遗嘱 遗嘱继承 公证 实践
一、遗嘱效力概述
遗嘱是遗嘱人生前在法律允许的范围内，按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为，因为遗嘱行为必须按照法律规定的方式进行，有效成立遗嘱必须具备以下要件：
（一）立遗嘱人立遗嘱时必须为完全民事行为能力人
《继承法》第二十二条规定“无行为能力人或限制行为能力人所立遗嘱无效。”无行为能力或限制行为能力人不具备真实表达自己意思的能力，也不具备与其相关的民事活动的责任能力，他们所立遗嘱，超越了法律规定的范围，法律规定其从事的民事活动无效，是为了保护他们的利益不受侵害。为此，《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>;若干问题的意见》第四十一条“遗嘱人立遗嘱时必须有行为能力。无行为能力人所立的遗嘱，即使其本人后来有了行为能力，仍属无效遗嘱。遗嘱人立遗嘱时有行为能力，后来丧失了行为能力，不影响遗嘱的效力。”也充分说明了遗嘱有效成立对立遗嘱人民事行为能力的这一要求。
（二）遗嘱内容必须是立遗嘱人本人的真实意思表示
《继承法》第二十条明确规定“遗嘱必须表示遗嘱人的真实意思，受胁迫、欺骗所立的遗嘱无效。伪造的遗嘱无效。遗嘱被篡改的，篡改的内容无效。”遗嘱人在遗嘱中确立的内容是处分自己生前合法所有的个人财产，只有遗产所有人才能处分自己合法所有的遗产，遗嘱应是本人真实的意思表示，这也是法律对公民个人所有的财产保护的体现。
（三）遗嘱中处分的财产只能是立遗嘱人个人所有的合法财产
《继承法》第十六条第一款规定“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产。”界定了遗嘱处分的财产是公民个人财产，如果立遗嘱人在遗嘱中处分了属于国家、集体或他人所有的财产，该遗嘱行为无效，即遗嘱的这部分无效。
（四）遗嘱类型、形式符合法律规定，如果在形式上稍有欠缺，会导致遗嘱无效
我国现行的《继承法》将遗嘱的分类定位为公证、代书、自书、录音和口头五类，每一种不同的形式其成立条件也各不相同。公证遗嘱是指经公证机构按照法定程序证明的遗嘱；代书遗嘱是立遗嘱人由于各种原因无法亲自书写，便自己口述，找人，但必须有两个以上见证人在场见证，由其中一人代书，注明年、月、日，并由代书人、其他见证人和遗嘱人签名或按指印确认；自书遗嘱顾名思义就是立遗嘱人自己亲笔书写遗嘱，否则就不是自书遗嘱了；录音遗嘱则是立遗嘱人口述遗嘱内容，对口述的内容进行录音制作的遗嘱，以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证；口头遗嘱则是立遗嘱人在危急情况下口述遗嘱，由他人代为转述，要求应当有两个以上见证人在场见证，并且危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱就归于无效。
二、遗嘱继承公证中公证员审核的重点
公证机构在办理遗嘱继承公证中，除了按照继承权公证的常规对申请人的身份、被继承人死亡的事实、亲属关系等进行审核外，还应重点审核以下内容：
（一）区分遗嘱的形式，对遗嘱的效力予以认定
我国现行《继承法》确认了遗嘱继承优于法定继承的原则，在实际生活中由于利益的诱惑，很多人为了继承财产而不择手段，公证员必须要做好审核遗嘱真实性与合法性的工作，以确认遗嘱的效力。
遗嘱为公证遗嘱的，公证机构应当首先确认遗嘱内容是否经公证变更或撤销进行审查，然后进一步核实确定被继承人没有其他遗嘱或者遗赠扶养协议、法定继承人中无缺乏劳动能力又没有生活来源的人后，可以确认遗嘱的效力；遗嘱为公证遗嘱以外的其他符合法定形式的遗嘱的，公证机构应当取得全体法定继承人对该遗嘱内容无异议的书面确认，并经审查认为遗嘱的内容符合法律规定，可以确认遗嘱的效力。
（二）对公证遗嘱效力的认定
立遗嘱人去世后，如果立遗嘱人立有数份内容相抵触的公证遗嘱的，依照我国现行的遗嘱效力认定原则是以最后所立公证遗嘱为准。大多数情况下的遗嘱继承人都会在办理公证遗嘱的原公证机关申请遗嘱继承权公证，因此公证机关首先就要调档查卷、查核本单位的公证信息网络，查看此遗嘱人有无新的公证遗嘱，申请人所依据的遗嘱公证有无修改、撤销等情况。如果是其他公证处出具的遗嘱公证书，因为目前公证行业还没有建立起全行业的信息中心网络，无法实现行业资源共享，各公证处承办的业务不能进行联网检索与查询，所以就需要使用现有的信函、传真、电话等其他方式核查，同时需要对查核过程的相关证据予以规定、保存。
（三）注重对其他继承人意思表示的审核
公证机构为了保证立遗嘱人和相关继承人的合法权益，需要做好继承权公证中的每一项细节工作，办理遗嘱继承中应了解清楚立遗嘱人是否还有其他遗嘱或者遗赠扶养协议，遗嘱受益人有无丧失继承权的问题，家庭成员中是否有需要立遗嘱人抚养的人，立遗嘱人有无缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人等相关问题。在询问其他继承人时，可能会出现四种情况：第一种是相关继承人对遗嘱的内容或有效性提出异议，并且无法通过沟通达成统一的结果，这时候就需要通过司法部门确认遗嘱的有效性；第二种是相关继承人存在异议，但这种异议可能是由于对一些法律和先关事实不理解所造成，通过最终的解释、沟通后能够达成统一的意见，可以进一步确定遗嘱的真实性后公证机构可以出具遗嘱继承权公证书；第三种是相关继承人没有任何异议，这时候公证处便可以直接认定遗嘱的法律效力并按照程序出具公证书；第四种是相关继承人采取消极的态度对待公证机构的查核，如果是公证遗嘱的话，公证员在告知相关继承人的权利并保存相关证据后，可以视为相关继承人认可所核实的遗嘱效力，公证机构可以按照程序出具公证书，如果遗嘱为非公证遗嘱的话，则应终止办理该遗嘱继承公证，按照其他继承途径解决。总而言之，在整个办理遗嘱继承公证的过程中，审核其他继承人的步骤是最受争议的环节，但是为了保护继承人和立遗嘱人的利益、规避各项风险，必须要严格的执行这一步骤。
（四）不能按照遗嘱继承办理的相关情形
按照我国现行《继承法》第五条的规定，继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理；有遗赠扶养协议的，按照协议办理。法定继承是在没有遗嘱的情况下才适用，遗嘱继承优于法定继承。因此，有相当一部分当事人认为办理了遗嘱公证后，办理继承权公证时直接依据遗嘱内容确定继承人就可以了，不必像办理法定继承权那样，让当事人提供各种相关证明材料。但在实际操作过程中，办理遗嘱继承权公证所需要的证明材料并不能因为当事人有了遗嘱公证书而有所减少。相反鉴于继承法的规定，办理遗嘱继承权公证，要审查遗嘱继承人和遗产有无变化，如有下列继承法规定情形之一的，遗产中的有关部分应按法定继承办理：（1）遗嘱继承人放弃继承的，或者继承同一遗产，遗嘱继承人中有人未提出公证申请且又未作出放弃继承表示的；（2）遗嘱继承人先于立遗嘱人死亡的；（3）遗嘱继承人丧失继承权的；（4） 遗嘱经审查无效或者无法确认遗嘱效力的；（5）遗嘱无效部分涉及的遗产，或者遗嘱处分的财产不属于被继承人个人所有或者被继承人生前已经处分了遗嘱所涉及的财产的；（6）遗嘱未处分的遗产；（7）相关人员对《继承法》规定“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”有争议的；（8）利害关系人有充分证据证明遗嘱继承人没有履行遗嘱所附义务的。
三、实践中加强遗嘱继承公证风险防范的措施
（一）在遗嘱继承权公证处中申请人及相关参与人签订遗嘱继承承诺书
这也是目前很多公证机构在办理遗嘱继承权公证的时候广泛采用的方式，需要事先建立并要求当事人签署“遗嘱继承承诺书，”在“遗嘱继承承诺书”中要明确指出当事人的身份、公证遗嘱情况、保证陈述及提供材料属实以及侵害他人权益时当事人应向受害人和公证机构承担的责任等等。这样便能够保护到各方的利益，即使因此导致的公证书的无效，也能够对承诺人产生一定制约，有效预防纠纷、减少诉讼，这种做法很值得借鉴。
（二）加强证明材料的取证
证据材料审查是所有公证程序中非常重要的环节，通过审查材料的客观性、合法性和关联性，并判断证明的力度以及证据的能力，因此在实际工作中要加强对相关资料信息的审查核实力度，以此核实继承人的身份和确认遗嘱的效力。在遗嘱继承公证中，特别是继承人提供的非公证遗嘱，必须重点查核以下内容：（1）被继承人死亡的事实，这是遗嘱发生法律效力的前提，这类证据要求为公安部门或者正规的医疗机构出具；（2）被继承的父母、配偶、子女等亲属关系，并要对相关继承人逐一谈话、核实相关事实；（3）遗嘱中处分的财产是否属于立遗嘱人个人所有，是否有处分该财产的行为；（4）对有疑问的证据必须灵活采用深入继承、亲往出证单位、询问证人等多种进行核实，正确行使法律赋予公证员的，力争证据之间环环相扣，形成证据链。
（三）加强流程管理
遗嘱继承权公证在办理的过程中会由于各种主管因素和客观因素存在诸多的未知风险，因此在办理的过程中因加强流程管理，首先要对司法部制定的《遗嘱公证细则》的正确实施加大监管力度，提高遗嘱的效力，减少遗嘱继承权公证办理过程中的各种风险因素。各级公证员协会要按照相关章程和职业规范对公证员和公证机构的活动进行监督和检查，根据相关的法律法规规范日常行为，对于违法乱纪或者营私舞弊的行为要予以坚决惩处，加强对各公证机构的规范建设和监督管理，提高公证办证质量，规范公证法律服务市场的秩序，确保遗嘱继承权公证办理活动规范、稳定地运行。
继承法意见 第7篇
阅读提示：本篇共计286个字，预计看完需要1分钟，共有145位用户关注，37人点赞！
外侨死后，其不动产之继承及遗赠问题应分为房屋及土地二部分办理；如所遗留的是土地，应由我政府收回，任何人不得继承或被遗赠。如房屋，只能由其配偶及直系亲属继承或遗赠中国籍亲友。倘上项继承人不在我国内，可由我有关机关设法通知或公告其限期申报继承，一面由我有关机关将死者之遗产代为管理，如逾期不来申报继承，遗产由我政府收归国有，如死者系与我国已建立外交关系国家侨民，则除由有关机关定期公告外，应再通知其驻华使领馆，请其设法通知。如无配偶及直系亲属继承，亦无遗赠给其中国籍亲友之遗嘱，则由我政府收归国有，此项房屋概不得遗赠外国籍之非直系亲属或好友，亦不得遗赠外国政府机构或侨民团体。
继承法意见 第8篇
阅读提示：本篇共计6547个字，预计看完需要17分钟，共有290位用户关注，37人点赞！
内容提要: 公司章程限制或排除股权继承源自有限责任公司人合性维持的基本法理。这种限制或排除，既有对继承人主体范围的限制或排除，也有对股权继承份额能否分割的限制或排除。但无论如何，其限制或排除的只能及于股权中的人身性权利，不得及于股权中的财产性权利。从限制或排除的时间上看，原则上应当限于 自然 人股权死亡前订立的公司章程，而不及于自然人股东死亡后形成的公司章程。对于限制或排除股权中的财产性权利，以及自然人股东死亡后制定的公司章程制定的限制或排除股权继承，一般应当认定为无效。
2005年10月27日修订，自2006年1月1日施行的《中华人民共和国公司法》（下称《公司法》）第76条规定：“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”本条是有限责任公司股权继承与限制或排除股权继承的规定。只有公司章程作出限制或排除股权继承的规定，才能限制或排除股权继承。否则，死亡自然人股东的合法继承人有权继承股权。由此，公司章程限制或排除股权继承的规定便成为限制或排除股权继承的惟一 法律 依据。因此，探讨公司章程限制或排除股权继承规定的内容及其效力便具有理论和现实意义。本文结合理论和司法实务，就上述问题谈些浅见，以期对司法实践有所助益。
一、有限责任公司公司章程限制或排除股权继承规定的法理及效力依据
通过授权公司章程对死亡股东的股权继承进行限制或排除是各国有限责任公司的立法通例。 [1]之所以如此，是出于对有限责任公司人合性的维持，即在有限责任公司的股东之间存在信任关系，这种信赖关系是公司设立的前提，也是维持公司存在的基础。人合性丧失，公司就可能解散清算。除此之外，有限责任公司对股东人数以及股东对外转让股权限制性规定的法理根据也是有限责任公司的人合性维持的典型规定。在赋予公司章程对股权继承进行限制或排除的同时，法律也没有忘记对股权继承者继承股权的关注，即在公司章程没有限制或排除股权继承时，法律一般承认股权继承者有权继承股权。这样就实现了法律既维持有限公司的人合性又保护继承者的股权继承权的双重目的。由此也决定了各国股权继承制度大致包括股权继承的一般规定和以公司章程对股权继承的限制性或排除性规定两个方面的内容。
那么，公司章程可在多大范围内作出限制甚至排除股权继承的规定，或者说公司章程规定的限制性或排除性条件有没有边界呢？这个问题又涉及公司章程与公司法之间的关系。理解与把握这种关系，又以公司法的性质界定为前提。至今对公司法为强行法抑或任意法仍是公司法理论界争议的核心， [1]但在公司法归属于私法的认识上却是统一的。按照目前理论界推崇的公司合同理论的看法，公司本质上是合同性的或者是契约性的，是许多自愿缔结合约的当事人（股东、债权人、董事、经理、供应商、客户）之间的协议，是一套合同规则。 [2]因此，公司法实际上就是一个开放式的标准合同体系，它补充着公司合同的种种缺漏，同时也在不断地为公司合同所补充。 [3]体现公司合同理论的载体就是公司章程。公司章程是对公司及其成员有约束力的关于公司组织和行为的自治性规则和协议。通过这种协议安排和规制公司的设立以及公司的运行。可以说公司的设立和运行就是股东意思自治的体现，或者说是股东之间自由意志的结果。从这个意义上说，公司法是任意法。而任意法与强行法区别之要点在于是否允许当事人以自己的意思表示来预先排除法律之适用。 [4]正是由于法律肯认公司章程可以预先限制或排除法律规范之适用而代之以当事人之间的意思表示作为处理相互间关系的“准据法”，公司章程限制或排除股权继承当以股东的自由意志来决定，或者说股东意思自治的范围决定股权继承的范围。《公司法》第76条“公司章程另有规定的除外”的规定就证明公司章程可以作出“另外规定”来预先排除或限制股权继承一般规定的适用。从这个意义上说，《公司法》第76条是任意法而非强行法。 [2]但众所周知，当事人的意思自治并不是漫无边界的，而是有范围的。这个范围就是民法关于法律行为效力的规定。在法律规定的范围内当事人可自由作出意思表示，超出法定范围法律就应认定当事人的意思表示无效。
二、有限责任公司章程限制或排除股权继承规定的内容及效力
《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”的含义就是公司章程可以作出与本条前段“自然人死亡后，其合法继承人可以继承股东资格”的 “不同规定”。一般而言，股权中既有财产性权利又有人身性权利，前者主要是自益权，后者则以共益权来体现。对于自益权这种财产性权利当然属于继承的客体和对象。而对于共益权这种具有人身性的权利因以人合性为基础，并非当然成为继承的客体。这是域外立法的通例，也是我国理论界和实务界的通说见解。因此，公司章程的“不同规定”应当仅限于对股权中的人身性权利，即共益权作出不同于本条前段的规定，不能对股权中的自益权作出限制或排除继承的规定。如果对于财产性权利也作出限制或排除的规定，公司章程的这部分规定应当被认定为无效而不受法律保护。
“不同规定”一般是以限制性或排除性内容来体现。公司章程基于有限责任公司人合性的考虑，可以采取对继承人限制或排除，这种方式可称为对继承人的限制或排除；这种方式还可以再细分为对继承人的限制与对继承人的排除两种类型。前者如《法国商事公司法》第44条第2款，章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在按公司章程规定的条件获得认可后，才可以成为股东。后者如德国理论界的看法，“章程可以对继承人进行限制，比如股份不得由股东的家庭成员继承，或者不得转让给其家庭成员”。 [5]
基于对继承人排除的分类，这种情形中可能包括公司章程全部排除继承人继承股权的类型。由此，就派生出公司章程可以“另行规定”公司或公司现有股东收购死亡股东股权的情形。这种情形可称之为收购方式。也可以采取对股权是否分割进行限制或排除。这种方式可称之为对股权分割的限制或排除方式。这种方式还可再细分为对股权分割的限制与排除两种类型。前者如《德国有限责任公司法》第17条〔部分出资额的让与〕第3款规定，在公司合同（相当于我国《公司法》中规定的有限责任公司章程）中可以规定，在向其他股东让与部分出资额时，以及在死亡股东的继承人之间分割死亡股东的出资额时，无须得到公司的承认。后者如同法第17条第6款规定，除让与和继承的情形外，不得分割出资额。即使对于第二种情形，也可以在公司合同中规定不得分割出资额。当然也可以在公司章程中并用对继承人和股权的分割的限制或排除两种方式。
对于继承人排除股权继承的公司章程规定的效力如何？有两种不同的意见：一种意见认为这样规定存在问题。因为对继承人股权继承的排除就意味着对股权中的财产性权利的继承也排除掉了，当然侵害了继承人继承财产的权利，应当属于无效。另一种意见则相反，认为对继承人排除股权继承应当认定为有效。其立论根据就是有限公司人合性的维持。在笔者看来，这两种分歧观点的实质还是在于对股权性质的不同认识以及有限公司人合性的维持与股权继承人利益保护之间的不同价值判断和趋向。对于前者，股权中的财产性权利并非因继承人被排除在股权继承之外而当然丧失。相反，股权继承人可以依法向公司主张已届期的股利分配请求权以及与死亡股东出资额相应的财产价值返还请求权等。这些财产性权利便成为继承人继承权的客体。另外，公司章程事先排除继承人继承股权中的人身性权利，一般也会对继承人的财产利益作出设计和安排。即使没有规定，股权继承人也当然可以行使上述股利分配请求权和财产价值返还请求权等。从这个角度上说，承认公司章程排除继承人继承股权中的人身性权利的规定有效更为合理，也符合域外立法的趋势。同时，《公司法》第76条中的“公司章程另有规定”也包含排除继承人继承股权这种类型。本条并未将这种情形规定为无效，因此，认定该情形为有效，符合本条规定的意旨。
在我国公司法理论及实务上，尽管对于继承股权分割限制或排除的公司章程的有效性没有争议。但对于由此可能导致的法律后果却有不同的观点：一是对继承股权分割限制可能导致有限公司股东人数超过法定人数。对此，一种意见认为由于我国《公司法》第24条对有限责任公司最多人数为50人的规定，为一项强行法性质的规定，因此这一冲突的结果，就会危及公司本身的存在，或者说公司本身会因此而被强迫解散。 [6]另一种意见则认为继承人为数人时，数人可共同继承，由继承人共同享有股权。 [7]二是继承股权分割排除可能导致数个继承人共有股权。对此，一种观点认为数个继承人共有所继承股权的状态终归是一种临时状态。虽然在《公司法》中没有明文禁止有限责任公司的一个股权可由数人共有，但是我国《公司法》所使用的有限责任公司股权概念，隐含着一个股权对应一个股东的法律原则。在这一法律原则下，数人共有股权的状态是不允许永远持续下去的。 [8]另一种意见如上述则认为数人可以共同继承股权。
在笔者看来，这两种后果的实质是：数个继承人分割所继承的股权可能导致股东人数超过法定最高限额；而数个继承人不分割股权则会产生共有所继承股权的问题。前者可能与我国《公司法》第24条规定相冲突；后者则会导致共有股权结果的发生。对于这两种情形我国《公司法》没有设计相应的处理规则，应当说构成 法律 漏洞，应予补充。从法律适用的角度，妥善的解决办法应当是：如果股权分割的结果不会导致股东人数超过法定限额，应当分别认定数继承人分别继承股权； [3]如果股权分割的结果致使股东超过法定人数，则应当建议数继承人之间自行协商确定由其中的某些人或某个人（以符合法定人数的为限）继承股权，如果协商未果，则应当认定数人共有股权。在司法实践中这种情形类似于显名股东与隐名股东的关系， [9]可以参照有关规则予以处理。如《上海市高级人民法院关于审理涉及公司诉讼案件若干问题的处理意见》第一条之（一）中规定，当事人之间约定以一方名义出资（显名投资）、另一方实际出资（隐名投资）的，此约定对公司并不产生效力；实际出资方不得向公司主张行使股东权利，只能首先提起确权诉讼。有限责任公司半数以上其他股东明知实际出资人出资，并且公司一直认可其以实际股东的身份行使权利的，如无其他违背法律法规规定的情形，人民法院可以确认实际出资人对公司享有股权。2007年1月15日施行的《山东省高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的意见（试行）》第36条第1款也有类似的规定。司法实践中的这种做法实际上已经突破了有限公司股东法定人数限制规则，承认有限公司的股东人数可以不受法定人数的限制。这种做法也意味着股东人数限制的人合性基础正在丧失。有限公司的人合性正在受到司法实践的挑战。从立法论上看，对于股权继承导致股东人数超过法定人数限制的情形，可以借鉴《日本有限公司法》的有关规定处理。该法第8条〔股权人数的限制〕第1款规定，股东的人数不得超过50人。但在有特别事由的情形下，得到法院批准时，不在此限。第2款规定，因继承或遗赠，股东人数发生变更的情形，不适用前款的规定。这种立法例一方面将股东人数限定作为一般规则，另一方面又兼顾因继承或遗赠等情形之发生作为股东人数限制的例外，是一种有限公司人合性与数继承人股权继承之间平衡兼得的 科学 立法模式，值得我国立法吸收借鉴。
三、 自然 人股东死亡后形成的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力
一般而言，对自然人股东死亡之前制定的限制或排除股权继承的公司章程规定的效力没有争议。但对于股东死亡后形成的限制或排除股权继承公司章程规定的效力问题，则存在分歧。这种情形可以区分为不同类型：原公司章程规定股权可以继承，自然人股东死亡后公司其他股东修改公司章程，限制或排除股权继承；原公司章程规定了股权继承的限制或排除，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程作出了更为严苛的限制或排除条件；原公司章程限制或排除股权继承，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程，允许继承人继承股权；原公司章程对股权继承未作规定，自然人股东死亡后其他股东修改公司章程允许或不允许继承人继承股权。对于第一种类型，司法实践的一般做法是不认可修改后的公司章程的效力。因章程的修改不符合原章程的规定，且是在纠纷发生后，将系争的股份排除在外而表决通过的，故对其效力不予认可。 [4]对于第二种至第四种类型还未见理论分析和相应案例。
笔者以为，对于上述情形不能一概而论，而应当具体问题具体分析，以认定其效力。对于第一种情形，即原公司章程规定股权可以继承，就意味着包括死亡股东在内的股东之间已经就股权可以继承达成了协议。而在某一股东死亡后，其他股东作出限制或排除股权继承的决议并据此修改公司章程，实际上是部分股东以其意思表示处分了死亡股东的股权，系无权处分。如果继承人认可，则是事后追认，如果不予认可，则事后作出的限制或排除股权继承的公司章程的相关条款无效。 [5]这种意思表示行为所侵害的是法定继承人、遗嘱继承人、受遗赠人以及扶养人的股权继承权。 [6]另外，从公司法上看，我国《公司法》对公司章程的修改采法定多数表决权制。 [7]在自然人股东已经死亡，其继承人未参加股东会，其股权处于无人代为行使的状态下，限制或排除股东继承，公司章程是否符合表决权的法定比例（三分之二以上表决权）也成为一个问题。由此，对于司法实践中的这种做法应当肯定。对于第二种情形大致应当作与第一种情形相同的解释，即苛刻的限制或排除股权继承的公司章程不应当对股权继承人产生约束力。对于第三种情形，因为修改后的公司章程对继承人有利，如果继承人同意，应当视为继承人与其他股东之间达成了新的协议，但继承人继受股权的根据不是修改后的公司章程而是其与其他股东之间达成的协议，只不过这种协议是继承人事后对其他股东的意思表示这种要约全部接受（承诺）而已。相反，如果继承人不同意，则应当根据原公司章程的规定进行处理。对于第四种情形中其他股东修改公司章程不允许继承人继承股权的规定，应当作与第一种和第二种情形相同的理解，即这种事后限制或排除继承人继承股权的规定对继承人不生效力，继承人有权依据《公司法》第76条规定继承股权；但对于其他股东修改公司章程允许继承人继承股权的情形，因为这种规定与《公司法》第76条前段规定完全相同，应当视为修改后的公司章程未作出与本条不同的规定。因此，继承人亦有权依据《公司法》第76条前段规定继承股权。
与此相关的另外一个问题是，如果公司章程规定“继承人是否继承股权由股东会决议决定”这样的表述，其效力如何？这种情形的特殊性在于公司章程有规定，但具有不确定性。只有待自然人股东死亡后通过股东会决议才能确定。其结果可能是允许股权继承，也可能限制或排除股权继承。这个问题既涉及公司章程另有规定，也涉及到自然人股东死亡后才作出决议以使另有规定特定化两个方面的问题。这种情形与原公司章程没有规定限制或排除股权继承显然不同。因为它有规定，只是规定不明确而已。也与公司章程有规定而在自然人股东死亡后股东会另行作出决议修改公司章程有别。因为，股东作出决议是根据公司章程的规定而为之。因此，从意思表示的角度看，如果没有导致无效的其他方面的原因，这样的规定应当认定为有效。同时，因为公司章程赋予其他股东以决议形式决定继承人股权继承的命运，与前述事后股东决议修改公司章程涉及多数表决权的问题亦无关。只要现行股东或者基于股权比例表决或者人头表决作出决议，决议内容就直接决定股权能否由继承人继承。
注释:
[1] 如《德国有限公司法》第15条、《法国商事公司法》第44条和《意大利民法典》第2479条。
[2] 在股权继承案件中，股权继承人是否只能选择股权继承，不能选择继承股权转让后的对价，确是一个有争议的问题。因为这个问题不在本文的研究范围之内，故在本文中不涉及。但笔者会另行著文研究。
[3] 我国司法实践中一种意见认为，考虑到股权价值的确定比较困难，同一顺序的继承人所继承的股权份额宜均等分割。“张明娣、胡某春诉郑松菊、胡奕飞遗产继承纠纷案”，参见陶海荣：“公司的股权继承和收益分割”，载《人民司法.案例》2007年第18期。但笔者认为，也不排除经约定采取不均等分割的方案。
[4]“陶冶诉上海良代有线电视有限公司股东权纠纷案”上海市第二中级人民法院[2006]沪二中民三（商）终第243号判决书。详细内容和分析请参见袁秀挺：“继承人对股权原则上可全面概括的继承”，载《人民法院报》2006年9月7日第6版（案例指导）。
[5]参照我国《合同法》第51条。
继承法意见 第9篇
阅读提示：本篇共计5544个字，预计看完需要14分钟，共有143位用户关注，41人点赞！
“遗嘱继承，是指继承开始后，按照被继承人所立的有效遗嘱，继承被继承人遗产的继承制度”。《继承法》第三章规定了遗嘱继承的基本制度，包括遗嘱的设立、形式、变更、撤消和执行等问题。如上所述，由于《继承法》立法之初的局限性及民事立法事实上存在的“宜粗不宜细”的指导思想，导致《继承法》立法过于原则化。因此，《继承法》遗嘱继承法律制度在遗嘱形式、内容、执行等方面难免有立法上的缺陷。
一、录音遗嘱的立法缺陷及修正。
录音遗嘱是指以录音磁带、录像磁带记载遗嘱内容的遗嘱。录音遗嘱与其他形式的遗嘱相比有信息量大，内容丰富，形成快捷，利于保存，便于使用的特点。但录音遗嘱作为以视听资料反映被继承人意愿的遗嘱形式，同样有视听资料证据的缺陷。璧如录音遗嘱易于被伪造、模仿、剪辑。《继承法》第十七条第四款规定：“以录音形式立的遗嘱，应当有两个以上见证人在场见证。”由此可见，《继承法》对录音遗嘱的规定过于原则化，缺乏可操作性。主要体现在：
（一）见证人见证的内容、程序不清，见证作用难以体现。
见证人“在场见证”的作用是为了确保遗嘱的真实性，这直接关系到录音遗嘱的效力。但《继承法》第十七条规定的“在场见证”见证的内容、见证的程序没有规定。“在场见证”是指见证人在遗嘱人录制遗嘱后，直接将见证内容录入磁带中，还是附书面见证证明，或是其他形式法条没有规定，最高人民法院关于贯彻执行《继承法》若干问题的意见（以下称高法意见）也没有规定。因此，录音遗嘱见证在 司法实践中很难操作，见证人的见证作用难以体现。
（二）录音遗嘱内容的真伪难以甄别。
录音遗嘱是使用录音设备将遗嘱人口述的遗嘱录入磁带用以保存的，但人的声音经过录音后，会发生一定量的音变，录放设备以及磁带质量的好坏也直接影响录音效果，这是其一。其二，遗嘱人制作录音遗嘱时，如果处于患病期间，也会影响发音，使录音遗嘱听起来与遗嘱人平时的发音有所不同，而引起争议。其三，录音遗嘱使用的磁带放置时间的长短，也会影响录音遗嘱磁带的音质。以上几种情况都会使录音遗嘱在使用时，导致录音遗嘱的内容难以听清或难以辨别，而引起讼争影响遗嘱的执行。
鉴于此，笔者认为应对录音遗嘱条文作如下修正完善。
1、录音遗嘱应记载遗嘱人以及见证人的身份情况，包括姓名、性别、年龄、工作单位、职业、住址等基本情况。
2、录音遗嘱应由遗嘱人亲自口述所立遗嘱的全部内容，包括其财产由谁继承或将其财产遗赠给何单位或个人。遗嘱人口述的遗嘱应当将其财产名称、规格、数量、存放处所讲清楚，如系记名登记财产应讲清楚财产的登记机关，以便继承人或受遗赠人办理变更登记手续。
3、录音遗嘱应当记载作出遗嘱的时间和地址，以便确认录音遗嘱的效力。
4、录音遗嘱录制完毕后，经回放校对无误后，应当将录音遗嘱的载体封存，并由遗嘱人、见证人共同验证、签名，并注明封存的年、月、日，交见证人保存。
5、录音遗嘱实施时，见证人应当在继承人或受遗嘱人、遗嘱执行人在场的情况下，当众开启封存的录音遗嘱载体，以确保录音遗嘱的真实性。
二、保留必要的遗产份额的立法缺陷及修正
《继承法》第十九条规定：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额。”，“高法意见”第三十七条规定：“遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，遗产处理时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才可参照遗嘱确定的分配原则处理。继承人是否缺乏劳动能力有没有生活来源，应按遗嘱生效时该继承人的具体情况确定。”上述规定属于强制性规定遗嘱取消缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的继承权的，不能有效。遗嘱人未保留缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的遗产份额，处理遗产时，应当为该继承人留下必要的遗产，所剩余的部分，才能参照遗嘱确定的分配原则处理。上述规定的立法宗旨是保护缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人的权益，以求法律的公正和社会财富分配的公平，并防止遗嘱人通过立遗嘱的方式将应当由家庭承担的义务而推向社会，其积极作用是毋庸置疑的。但《继承法》过于原则化的规定，使得司法实践中无法操作或处理案件中违背立法原意。主要体现在：
(一)保留必要的遗产份额（以下称“必遗份”），“必遗份”所占遗产份额《继承法》没有界定，赋予法官自由裁量权过大，司法实践中难以做到执法的统一。这是其一。其二，在给予缺乏劳动能力又没有生活来源的继承人“必遗份”的特殊保护的同时，其他继承人的合法权益如何保护，《继承法》立法上没有规定，不能说不是个缺陷。假如此后其他继承人因生活中的变故丧失劳动能力又没有生活来源，那么很显然，《继承法》的上述规定对其他继承人是不公正的。
（二）在全部遗产中，“必遗份”应当占有多少份额没有界定，《继承法》赋予遗嘱人生前对其私有财产处分的权利，“更能体现法律充分保护和尊重遗嘱人对自己私有财产的处分权利，更有利于保护私有财产所有权”。但从另一个角度看，“必遗份”份额的这种无序状态，一方面使遗嘱人对“必遗份”留出多少才符合法律的必要的遗产份额将无法适从。另一方面，遗嘱人对“必遗份”留出的多寡也往往使继承人之间产生纠纷，不利于家庭成员的和睦、团结。
鉴于此，笔者认为对于“必遗份”的相关条文应作如下修正完善：
1、借鉴外国民法典“特留份”的法律制度。“ 特留份”是指法律规定的遗嘱人不得以遗嘱取消的由特定的法定继承人继承的遗产份额。《意大利民法典》第五百三十六条规定：“特留份继承人是那些由法律规定为他们的利益保留一部分遗产或者其他权利的人。他们是：配偶婚生子女、私生子女以及直 系尊亲属”，第五百三十七条规定：“如果父亲或母亲只留一个子女，或婚生或私生，则该子女可以获得遗产的半数，本法第五百四十二 条规定的情况除外。在留有数名子女的情况下，他们可以获得遗产的三分之二，并且按照相同的份额平均分配给全体婚生子女和私生子女。” 大陆法系的德国、法国和日本等国均有类似的规定。以“特留份”的形式对遗嘱自由加以限制，已成大多数国家民事立法的通例。《继承法》虽然以“必留份”的形式对遗嘱人的遗嘱自由加以限制，但由于上面已述的原因，遗嘱人的遗嘱极易造成继承人之间的财富分配上的不公平或遗嘱人以遗嘱的方式逃避本该应由其财产承担的对未成年人、配偶抚养义务，从而增加社会的负担。因此，《继承法》修正时可借鉴外国民法典“特留份”的法律制度，并根据我国社会发展之现状，可规定“遗嘱应当为第一顺序继承人至少保留二分之一的遗产份额”。
2、《继承法》“必遗份”的规定修正为：“遗嘱应当对缺乏劳动能力又没有生活来源的第二顺序继承人保留必要的遗产份额。”将“必遗份”的范围修正为第二顺序继承人，主要是使遗嘱继承法律制度与法定继承法律制度加以协调（笔者曾在《法定继承法律制度修正完善之我见》一文中建议：“继承开始后，由第一顺序继承人继承，第二顺序继承人一般不继承。没有第一顺序继承人或第二顺序继承人对被继承人尽了主要抚养义务的，得继承。”）。另外，第一顺序继承人已经有上述“特留份”给予保护，因此也没有必要在给予“特留份”。
3、规定遗嘱人采用赠予方式规避“特留份”、“必遗份”的行为无效。我国《民法通则》第五十八条第（七）项规定：“以合法形式掩盖非法目的的”民事行为无效。对此，应借鉴外国民事立法限制遗嘱人在一定期限的赠予行为。如《日本民法典》第一千零三十条规定：“赠与，以于继承开始前一年间所进行者为限，以前条规定算入其价额。但是，当事人双方知有害于特留份权利人而进行的赠与，虽系一年前所进行者，亦同。”《瑞士民法典》第四百七十五条规定“死者生前所作的赠与作为扣除的部分，应算在遗产份额之内。” 大陆法系国家民法典均大致作了上述规定。
三、遗嘱执行人的立法缺陷及修正。
《继承法》第十六条规定：“公民可以依照本法规定立遗嘱处分个人财产，并可以指定遗嘱执行人。”由此可见，《继承法》对遗嘱执行人只是略有提级，这种过于原则化的条款，司法实践中无法操作，形同虚设。我们还注意到“高发意见”也没有对遗嘱执行人制度作出司法解释。遗嘱执行人制度再外国民事立法中无一例外，都作了系统规定。如《意大利民法典》有十三条对遗嘱执行人的资格、任命、职责、权、遗产分割、帐目管理、遗嘱执行人的报酬作了详尽的规定。 我国台湾民法对遗嘱执行人也规定了十条。遗嘱执行人制度的作用主要体现在：1）遗嘱执行人可以使遗嘱人的遗嘱得以实现，有利于遗嘱人的意志得以公正的体现。2）遗嘱执行人制度的确立有利于维护遗嘱继承人和受遗赠人的利益。3）遗嘱执行人制度的确立可以使遗产的分割得以顺利进行，从而避免纷争，有利于促进当事人家庭的和睦团结。
鉴于此，笔者认为遗嘱执行人制度应作如下修正完善：
遗嘱执行人制度至少应包括遗嘱执行人资格、产生方式、职责等内容，下面分述如下：
1、遗嘱执行人的资格。
遗嘱执行人的资格是指遗嘱执行人执行遗嘱时应当具备的民事行为能力。外国民法典大都规定禁治产人和未成年人不能作为遗嘱执行人。如《法国民法典》第一千零二十八条规定：“不能负担债务的人不能为遗嘱执行人。”第一千零三十条规定：“未成年人，即使经其监护人或财产管理人的许可，亦不得为遗嘱执行人。” 另外德国、日本、意大利、瑞士以及我国台湾民法典也都作了类似的规定。为此，笔者认为，我国《继承法》修正时对遗嘱执行人的资格应作如下界定：
1）遗嘱执行人应当具有完全民事行为能力。
遗嘱执行人具有完全民事行为能力这是遗嘱执行人资格的必要条件，遗嘱执行人还应当具有一定的社会生活经验，能独立的管理并按遗嘱执行遗产分配。
2）遗嘱执行人如系法人，法人必须出具授权委托书，指定1至2人参与遗嘱的执行。遗嘱生效后，如遗嘱指定的法人被撤消、解散、宣告破产、分立或合并等法人终止情形，则法人的遗嘱执行人资格应被取消。
2、遗嘱执行人的产生方式。
遗嘱人可以在遗嘱中指定遗嘱执行人，遗嘱人可以指定继承人中一人或数人为遗嘱执行人，或指定继承人以外的其他人（包括法人）为遗嘱执行人，遗嘱没有指定遗嘱执行人的，一般以法定继承人为遗嘱执行人。这是我国司法实践中遇到的遗嘱案件的通常做法。遗嘱执行人的产生方式显然过于单一。综观外国民事立法，遗嘱执行人的产生方式大致有三种，即遗嘱直接指定、遗嘱委托指定、受理法院指定。我国《继承法》第十六条只规定了遗嘱执行人由遗嘱直接指定这种产生方式。因此，有必要借鉴外国民事立法，以丰富《继承法》遗嘱执行人的产生方式。
1）遗嘱委托指定遗嘱执行人。
遗嘱委托指定遗嘱执行人是指遗嘱人委托他人为其指定遗嘱执行人的民事法律行为 。遗嘱是遗嘱人的单方民事法律行为，遗嘱人指定他人为其委托遗嘱执行人，他人是否接受，需要法律制度规范，否则遗嘱的执行将处于停顿或无序的状态，从而使遗嘱人的遗产不能有效的执行。对此，外国民事立法设立了催告程序。按照该催告程序，在催告期内，遗嘱执行人的态度会带来两中不同的法律后果。如《德国民法典》第二千二百零二条：“遗嘱执行人之任务，自被指定人同意担任职务时开始。同意或拒绝担任遗嘱执行人职务，应以意思表示向遗产法院为之。同意或拒绝之表示，仅得于继承开始后为之。此项 意思表示如附有条件或期限者，不生效力。遗产法院依利害关系人中一人的申请，得规定表示同意或拒绝担任职务 的期间。规定期间经过后，除已于期间内表示同意担任职务外，应认为拒绝担任。” 这实际上是遗嘱执行人如不明示同意，即视为拒绝接受，这是一种情形。另一种情形与此相反，遗嘱执行人如不明示拒绝，即视为接受。日本、瑞士民法典有此规定，不在赘述。为确保遗嘱执行人履行职责，笔者认为，我国修正《继承法》时，以借鉴《德国民法典》的立法体例为宜。理由如下，其一，遗嘱执行人受托执行遗嘱，基本上是无偿的，在其非明示同意的情况下，很难想象遗嘱执行人会能履行好职务。其二 ，遗嘱委托指定遗嘱执行人，在其明示同意的情况下，与遗嘱直接指定遗嘱执行人没有什么两样，也充分体现了遗嘱人的意志，对遗嘱的执行是有益的。
2）受理法院指定遗嘱执行人。
在遗嘱没有直接指定或委托指定的情况下，受理法院可以在法定继承人的范围内指定1至2人作为遗嘱执行人，被指定人不得拒绝接受。如果遗嘱继承人均无行为能力，受理法院则应在指定遗嘱人所在单位，或遗嘱人最后居所地、主要遗产所在地基层组织为遗嘱执行人，以便于遗嘱的执行。
遗嘱执行人的产生以遗嘱人直接指定或委托指定为主，在没有遗嘱人直接指定或委托指定遗嘱执行人，或遗嘱人直接指定、委托指定遗嘱执行人不能履行职务的情况下，受理法院指定遗嘱执行人才得以适用。
3、遗嘱执行人的职责。
遗嘱执行人的职责即遗嘱执行人在执行遗产时应尽的义务。主要由以下几个方面构成。
1）遗嘱执行人应当严格遵照遗嘱人设立的遗嘱处分遗产，确保遗嘱人的意愿得以执行。
2）遗嘱执行人为执行遗产时可以占有遗产，但遗嘱执行人有妥善保管遗产的义务。
3）遗嘱执行人应在遗嘱开始执行时，尽速将遗产得以执行，有放弃继承者，将其放弃继承遗产份额登记造册，以便转入法定继承。
注释：
1、梁慧星《民法典制定的三条思路》，中国民商法律网站（http：//.civillaw.cn）
2、《法定继承法律制度修正完善之我见》p304-308，山东省律师协会《律师业务理论与实践》（99）。
3、魏振瀛主编《民法》p608，北京大学、高等教育出版社2000年9月第一版。
4、《中国大百科全书》（物理学），中国大百科全书出版社，光盘（1.1版）。
5、江平主编《民法学》p815，中国政法大学出版社2000年1月第一版。
6、魏振瀛主编《民法》p613，北京大学、高等教育出版社2000年9月第一版。
7、费安玲、丁玫译《意大利民法典》p154，中国政法大学出版社1997年6月第一版。
8、王书江、殷建平主编《日本民刑法规》p143，中国档案出版社1998年5月第一版。
9、龙斯荣、刘玉琴、李全益主编《继承法手册》p368，吉林大学出版社1985年11月第一版。
10、费安玲、丁玫译《意大利民法典》197-200，中国政法大学出版社1997年6月第一版。
继承法意见 第10篇
阅读提示：本篇共计4692个字，预计看完需要12分钟，共有295位用户关注，41人点赞！
你院《关于复查王敬民诉胡宁声房屋继承案请示报告》收悉。经我们研究认为，胡国珍1951年1月死亡后其所遗景德镇市原中山路522号房屋，早已于同年经民政部门调解，达成了由胡济清和倪锦芳各继承一半的协议，当时倪锦芳作为继承人和王敬民的监护人有权行使此项权利。1953年据此协议，由政府发证、确权。这些早已发生效力的法律行为，不应当再予推翻。因此本案再作继承案件处理不当。
附一：江西省高级人民法院关于复查景德镇市王敬民诉胡宁声房屋继承案请示报告
最高人民法院：
我省景德镇市王敬民诉胡宁声房屋继承案，景德镇市珠山区人民法院第一审，景德镇市中级人民法院第二审，由于王敬民申诉，景德镇市中级人民法院复查报我院请示，经我院审判委员会讨论存在两种不同意见，多数人意见认为景德镇市中级人民法院处理结果正确，但适用法律不当，王敬民应享有代位继承权，但他应继承的份额已被倪锦芳所得，而胡济清所得的应该是他合法继承的。少数人意见，同意本院合议庭意见，王敬民享有代位继承权，胡济清也享有继承权，维持第一审判决，撤销第二审判决。
上述两种意见报你院请示，请审查批示。
1990年1月5日
附二：江西省高级人民法院关于景德镇市王敬民诉胡宁声房屋继承案的审查报告
申诉人（原审原告、第二审被上诉人）：王敬民，男，39岁，汉族，江西省景德镇市人，系景德镇市木材厂干部，住该厂宿舍。
被申诉人（原审被告、第二审上诉人）：胡宁声，男，53岁，汉族，江西省婺源县人，系景德镇市教育局干部，住景德镇市第三中学宿舍。
申诉人王敬民于1983年2月10日以胡宁声为被告，起诉至景德镇市珠山区人民法院，要求继承景市中山路522号祖传房屋一幢。1987年6月20日珠山区人民法院（87）民字第108号民事判决书判决：一、原中山路522号一间房的拆迁补偿费1092元由王敬民继承。二、驳回王敬民的其他诉讼请求。宣判后，胡宁声不服提出上诉。1988年2月1日景德镇市中级人民法院（87）民上字第60号民事判决书改判：一、撤销市珠山区人民法院（87）民字第108号民事判决。二、驳回王敬民的诉讼请求。第二审宣判后，王敬民不服，多次来省法院申诉，我院于1988年5月30日函告景德镇市中级人民法院复查报结果，景德镇市中级人民法院于1989年7月7日将复查处理意见，连同第一、二审案卷报本院请示。
（一）第二审法院复查认定的案件事实和处理意见
座落在景德镇市原中山路522号房屋一幢（后门牌祥集下弄），系原告王敬民曾外祖父胡国珍的遗产，该屋面积10.86平方丈。胡国珍和妻子林招弟（1943年死亡）生育独子胡建谋（1941年病故），胡建谋与前妻方氏生育一子胡海涛（15岁死亡）、一女胡九珠，后娶倪锦芳（没有生育，于1980年死亡）。1945年12月，胡九珠与王宁结婚，于1950年1月生育独子王敬民（胡九珠1950年1月因难产死亡），1950年5月王宁再婚离开胡家，所生独子王敬民由倪锦芳抚养成人，并住在中山路522号屋内。1950年3月胡国珍因儿子胡建谋、孙女胡九珠死亡，家中只有儿媳倪锦芳，外曾孙王敬民，就收堂弟的儿子胡济清（原审被告胡宁声之父，于1959年死亡）为继子。1951年1月，胡国珍死亡后，其继子胡济清与其丧偶儿媳倪锦芳为继承原中山路522号房屋发生争执，经原市民政部门调解，该房屋由胡济清和倪锦芳共同继承（各一半）。1953年，经胡济清和倪锦芳申请，由市人民政府发了房屋契证，此后，该屋确权归胡济清、倪锦芳共同所有，并由其二人管业使用。1979年11月，胡济清的儿子胡宁声和倪锦芳商量后，将中山路522号房屋卖给了童爱民、徐仁元，王敬民作为中证人在卖契上签字，胡留下一间房屋自住（面积为18.2平方米），胡对倪说他少得450元钱，实际出卖时，胡得款与倪相等，各得1650元，后被发觉，已将钱退还买主。1985年因景德镇市城市建设需要，该屋拆除，胡宁声所留的一间房也被拆除，景德镇市拆迁办分给胡宁声一房一厅住房一套，另付给房屋补偿费人民币1092元。
原审法院第一审认为：座落在本市中山路522号房屋一幢，系被继承人胡国珍之遗产，胡九珠系胡国珍之孙女，有权继承胡国珍的遗产。因胡九珠先于胡国珍死亡，应由其儿子王敬民代位继承，胡济清系胡国珍之继子，其安葬了胡国珍，应有权继承胡国珍的遗产，但胡济清、倪锦芳在1951年对中山路522号房屋的处理分割时，都明显侵害了作为继承人之一王敬民的合法继承权，没有保留王敬民应继承的财产份额，考虑到胡济清、倪锦芳早已死亡，该屋又被变卖和拆除，本院不另对该屋作价重新分割，但对尚留在市拆迁办的1092元房屋补偿费，可由王敬民继承，至于王敬民提出要胡宁声退还卖屋款和三十余年的房屋租金不予采纳。
原市中级法院第二审认为：本市原中山路522号房屋一幢，是胡国珍的遗产，早在1951年经有关部门调解，双方当事人同意，由胡国珍的继子胡济清和丧偶儿媳倪锦芳共同继承，之后又经政府发证、确权，是有效的民事法律行为，应予维持，况且，30多年来，王敬民均未提出异议，该屋出卖时，王敬民还作了中证人，原判认定事实和适用法律不当。
经全面复查，就本案认定事实和存在问题提出如下意见：
一、1951年1月，胡国珍死亡之后，其继子胡济清与其丧偶儿媳倪锦芳为继承中山路522号房屋发生纠纷。经原市民政部门调解，该房屋由胡济清和倪锦芳共同继承（各自一半），之后又经政府发证、确权。原审法院认为上述行为侵害了王敬民的合法继承权，本院第二审认为是有效的民事法律行为。复查后，认为1951年民政部门对该房屋处理和调解是无效的，理由：（1）王敬民系被继承人胡国珍的唯一血亲，鉴于当时无法律、政策依据，但从情理上讲，王敬民之母胡九珠系胡国珍之孙女，有权继承胡的遗产，由于胡九珠先于胡国珍死亡，王敬民可代位继承其母应得的遗产。（2）参照中华人民共和国司法部对天津市司法局、广州市人民委员会司法处《关于遗嘱、继承问题的综合批复》〔1956年9月20日（56）司公字第149号〕“关于代位继承问题有两种意见：一种意见认为代位继承权只能到孙子（包括外孙子女）为止……。另一种意见认为曾孙子女（包括曾外孙子女）也应当有代位继承权……，又曾孙子女（包括外曾孙子女）在取得代位继承权的时候，一般是在年幼，其父母、祖父母，大多数先被继承人而死亡，正待别人抚养。从法律上肯定其代位继承权是必要的”，王敬民系被继承人的外曾孙，遗产分割时王仅一岁，正由倪锦芳抚养，据此，当时分割遗产没有保留王敬民应继承的份额是不对的。（3）按照现行法律规定，王敬民应有代位继承权，所以，当时房屋分割显然侵害了王敬民的合法权利。（4）1951年民政部门对胡济清与胡九珠所争执房屋的调解不具有法律约束力。
二、本院在第二审判决中认定王敬民30多年来，对房产权未提出异议，引用《中华人民共和国继承法》第八条，驳回王敬民的诉讼请求是不当的。
经审查，珠山区人民法院是在1987年7月2日对本案补办立案登记手续，王敬民早在1983年2月10日向该院提起诉讼。该院已受案审理，有原告王敬民诉讼材料和被告胡宁声答辩材料以及珠山区人民法院调查材料证实，直至1985年颁布继承法该案未审结。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第六十四条规定，人民法院对继承法生效前已经受理，生效时尚未审结的继承案件，适用继承法，但不得再以超过诉讼时效为由驳回起诉。因此，第二审判决适用继承法第八条不当，即使本院引用继承法第八条，也应裁定发回重审，由第一审法院驳回原告人起诉，本院不宜判决。
处理意见
综上所述：承办人意见：撤销本院（87）民上字第060号民事判决，维持珠山区法院（87）民字第108号民事判决。
合议庭意见：同意承办人意见。
审判委员会意见：倾向维持本院第二审判决，报省院请示。
（二）申诉理由
1.景市中院否定申诉人的继承权不妥。
2.胡济清（胡宁声之父）不能成为胡国珍的过继子。
3.景市中院适用法律不当。
4.景市中院确认“1951年民政局的调解”是有效的民事法律行为，不符合法律要求，缺乏依据。
5.景市中院在判决中用了民法通则第七十一条证明上诉人胡宁声有财产处分权，是不妥的。
（三）本院审查认定事实和处理意见
经审查全案卷宗并赴实地调查，认为二审法院复查认定事实正确，原第二审判决不当。
一、王敬民对中山路522号房屋有代位继承权。景德镇市中山路522号房屋一幢，系胡国珍的遗产，王敬民是胡国珍的外曾孙子女，在母亲胡九珠、外祖父胡建谋先于外曾祖父胡国珍死亡的情况下，王敬民有权代位继承胡国珍的遗产。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第二十五条对代位继承人作了规定：“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。”依据这条规定，王敬民享有合法的继承权，景德镇市中级人民法院第二审判决否定王敬民的继承权是错误的。
二、景德镇市中级人民法院以该屋出卖时，王敬民作了中证人来否定王敬民的继承权是不妥的。放弃继承权必须有明确的意思表示，王敬民在卖契上作为中证人签了字并不能说明王敬民放弃了继承权，再说卖房并不是遗产的分割。早在1951年，经民政部门调解，房屋已作分割，而且由政府发证、确权。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第四十九条规定：“继承人放弃继承的意思表示，应当在继承开始后，遗产分割前作出……。”而那时王敬民年仅一岁，根本不能作出放弃继承的意思表示。
三、“1951年民政部门的调解”是无效的民事法律行为，景德镇市中级人民法院认定为有效的民事法律行为，并以此作为否定王敬民继承权的依据之一不妥。1951年，胡国珍去世后，其继子胡济清与其丧偶儿媳倪锦芳为继承原中山路522号房屋发生争执，经原景德镇市民政部门调解，该房屋由胡济清和倪锦芳各继承一半，没有保留王敬民应继承的财产份额，这明显剥夺了作为代位继承人王敬民的合法继承权。因此，不能认为民政局的调解是有效的民事法律行为。
四、景德镇市中级人民法院在第二审判决中认定王敬民30多年来，对房产权未提出异议，引用《中华人民共和国继承法》第八条驳回王敬民的诉讼请求是不当的。经审查，珠山区人民法院是在1987年7月2日对本案补办立案登记手续，而王敬民早在1983年2月10日向该院提起诉讼，该院已受案审理，有原告王敬民的诉讼材料和被告胡宁声答辩材料以及珠山区人民法院调查材料证实，直至1985年颁布继承法该案未审结。最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见第六十四条规定：“人民法院对继承法生效前已经受理，生效时尚未审结的继承案件，适用继承法，但不得再以超过诉讼时效为由驳回起诉。”因此，景德镇市中级人民法院适用继承法第八条不当。
五、经查，胡济清确已过继，但过继不到一年胡国珍死亡，且与胡国珍没有形成相互间的扶养关系。胡国珍在家中只剩丧偶儿媳倪锦芳和外曾孙王敬民的情况下，出于封建思想，过继堂弟的儿子，年近40的胡济清到自己名下为子。胡济清1950年3月携带妻子，儿女过继搬入胡国珍家居住，另起伙食。当时胡国珍经济宽裕，日常生活由倪锦芳的养女胡冬来照料。因此说胡济清与胡国珍之间没有形成扶养关系。最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见第三十八条规定：“‘过继’子女与‘过继’父母形成扶养关系的，即为养子女，互有继承权；如系封建性的‘过继’‘立嗣’，没有形成扶养关系的，不能享有继承权。”按照这条的规定，胡济清不享有继承胡国珍遗产的权利，但考虑到胡国珍富裕的生活条件和身边有人照顾的情况客观上造成了相互间没有形成扶养关系的事实，而且年代久远，原房屋已被拆，另外，珠山区人民法院对该案作出第一审判决后，原告王敬民并未提起上诉，因此，否定胡济清的继承权不利于调解人民内部矛盾。承办人和合议庭的意见认为不否定胡济清的继承权为好。
（四）处理意见
综合所述，承办人认为王敬民享有代位继承权，胡济清作为胡国珍的继子也享有继承权，原第一审法院判决较妥。
