劳动司法条例 第1篇
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刘先生在a 公司连续工作多年，公司只与刘先生签订过一次3 年期限的劳动合同，此后虽然未再续签劳动合同，但还是继续保持了原工作关系。转眼间再有半个月他在该公司就连续工作满10 年了。刘先生找到公司领导商议，要求公司按劳动法的规定签一份无固定期限劳动合同。公司领导认为公司的经营情况不理想，难以签这样的合同，但愿意续签一份3 年期限的劳动合同。刘先生坚持己见，以致合同续签的问题一时难以确定。
几天后a 公司书面通知刘先生：如刘先生在一周内不与公司续签3 年期限的劳动合同，公司只能依照规定终止劳动关系。接到公司的通知后，刘先生即向劳动争议仲裁委员会提起申诉，要求公司与自己签订无固定期限劳动合同。
刘先生认为：根据《劳动法》的规定，用人单位就应当与自己签无固定期限劳动合同。a 公司人力资源部的林经理则认为：劳动法规定签订劳动合同应当双方协商意见一致，由于双方协商不成，公司可以按规定提前通知终止劳动关系。那么林经理的理由能站住脚吗？
（案例提供：中国劳动争议网）
【本期专家解答】
付迎涛：中国人力资源法律网主编，北京正仁律师事务所劳动法律事务部部长
对于本案例，我们应从以下几个方面来分析：
1. 对于劳动合同订立，双方应遵循平等自愿、协商一致的原则，林经理的这个观点是正确的。双方可以自行决定是否与对方订立；劳动合同，也就是说，公司一方可以拒绝与刘先生签订劳动合同。
2. 如果公司没有拒绝与刘先生订立劳动合同，但仅同意订立为3 年期的固定期限劳动合同，则在此情况下，刘先生提出订立无固定期限劳动合同，公司应与刘先生订立无固定期限劳动合同。这是依据《劳动法》第20 条的规定，“劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意续延劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。”
值得注意的是，在本条文中是指“双方同意续延劳动合同”，但本案中刘先生与公司仅签订过一次3 年期劳动合同，目前双方并无劳动合同，属于事实劳动关系。在司法实践中，通常将原签订的劳动合同期限届满后双方形成的事实劳动关系视为续延劳动合同，因此，刘先生据此提出签订无固定期限劳动合同，公司方也应与之续签。公司书面通知刘先生“如刘先生在一周内不与公司续签 3 年期限的劳动合同，公司只能依照规定终止劳动关系”这一做法是有待商榷的。
3. 如果公司此时提出终止与刘先生的劳动关系，这属于原劳动合同期满后员工继续留在用人单位工作形成的劳动关系的解除问题。对此，各地的规定不太一样。例如在上海，将这一劳动关系视为事实劳动关系，双方均可提出终止的要求，若公司提出终止应向员工支付经济补偿金。而北京市《北京市劳动合同规定》第45 条则规定，“劳动合同期限届满，因用人单位原因未办理终止劳动合同手续，劳动者与用人单位仍存在劳动关系，视为续延劳动合同，用人单位应当与劳动者续订合同。当事人就劳动合同期限进行协商，协商不一致的，其续订的期限从签字之日起不得少于1 年；劳动者在用人单位连续工作满10 年以上，劳动者要求签订无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其续订无固定期限劳动合同。”也就是说，若按照北京市的规定，公司在此情况下是不能随时解除劳动合同的，需符合解除劳动合同的程序和实体条件。
劳动司法条例 第2篇
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a 君于8 月初应聘到b 公司，并于8 月10 日正式入职。双方约定试用期一个月。a 君入职后由于个人原因不适应环境，于8 月15 日向公司提出辞职，部门主管和人力资源部均予以批准，但不能支付工资。其原因是公司于2003 年8 月已有相关规定出台，新进员工在公司工作不满15 天离职的不予支付工资。同时这条规定在新进员工入职培训时也有明确告知，员工也同意此项规定才办理入职的。但a 君坚持要求支付工资，并称要提起劳动仲裁。
请问是否有相关法律规定，员工入职多久才可以结算工资？如果a 君就工资问题提请劳动仲裁，公司该承担那些责任？作为hr 经理又该如何避免今后发生类似的事情呢？
（案例提供：读者 郑光健）
【本期专家解答】
付迎涛: 中国人力资源法律网主编 北京正仁律师事务所劳动法律事务部部长
本案例涉及以下三个方面的问题。
1. 员工入职后，在仅提供了很短天数的工作的情况下，是否有权利要求公司支付工资报酬？⑴ 员工在试用期内，可以随时通知用人单位解除劳动合同（但《劳动合同法》施行后，员工在试用期内解除劳动合同应提前三日通知用人单位），因此a 君提出辞职是合法的。⑵《劳动法》规定：“不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。”那么，什么叫“克扣”呢？劳动部《对〈工资支付暂行规定〉有关问题的补充规定》第三条规定，《规定》第十五条中所称“克扣”系指用人单位无正当理由扣减劳动者应得工资（即在劳动者已提供正常劳动的前提下用人单位按劳动合同规定的标准应当支付给劳动者的全部劳动报酬）。通过此规定可以认为，在a君已提供正常劳动的前提下，b 公司无正当理由扣除a君工资就属于“克扣”。
2. 公司出台的管理规定的效力问题。在本案例中，b 公司称公司已有规定，并已在员工入职培训时明确告知。公司的此观点是否构成拒付工资的“正当理由”呢？国家相关规定中明确了何为“克扣”及在何情况下应当全额支付劳动报酬，但目前b 公司的规定却与此相悖。用人单位规章制度的内容若违反法律、法规规定，则不具有效力。所以b 公司不能以此为理由拒付a 君工作五天的工资报酬。
3. 公司克扣或拖欠劳动者工资报酬的法律责任。劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定，用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬25% 的经济补偿金。对于hr 经理来说，不应该存在认识上的误区，即不能认为只要公司管理制度进行了规定并且向员工进行了公示或告知就是有效的。hr 经理在主导公司制订相关管理制度时，一定要把握好两点：一是管理制度内容的合法性；二是管理制度制订程序的合法性。二者缺一不可。公司管理制度是hr 管理的重要手段与方式，在规章制度制订与使用中最大限度地防范风险，是hr 经理的应有意识，更是一项关键工作。
【本期案例征答】
劳动司法条例 第3篇
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一、劳动争议性质的界定缺乏规范性
（一）行政法规与司法解释相互矛盾
国务院1993年7月6日的《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》（以下简称《劳动争议处理条例》）第二条将劳动争议性质界定为“本条例适用于中华人民共和国境内的企业与职工之间的下列劳动争议：（一）因企业开除、除名、辞退职工和职工辞职、自动离职发生的争议；（二）因执行国家有关工资、保险、福利、培训、劳动保护的规定发生的争议；（三）因履行劳动合同发生的争议；（四）法律、法规规定应当依照本条例处理的其他劳动争议。”《劳动法》第二条对劳动争议界定为：“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者”。“国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同的劳动者。”该法实施后，劳动部（劳部发[1995]309号）《关于贯彻执行若干问题的意见》（以下简称《贯彻劳动法意见》）第82条、第84条对《劳动法》第二条作了解释和《劳动争议处理条例》第二条作了补充性规定：“用人单位与劳动者发生劳动争议不论是否订立劳动合同，只要存在事实劳动关系，并符合劳动法的适用范围和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》的受案范围，劳动争议仲裁委员会均应受理。”
《劳动争议司法解释》第一条则将劳动争议界定为劳动者与用人单位之间：“（一）劳动者与用从单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（二）劳动者与用人单位没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（三）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。”
从上述规定看，法律、法规、规章与司法解释对劳动争议性质分别作了不同的界定。两者的主要区别是：第一、劳动争议性质界定的方式不同。《劳动法》对劳动争议性质作了原则性界定，而《劳动争议处理条例》主要是从劳动争议内容上作列举式界定，《劳动争议司法解释》则主要是从劳动关系上作概括式界定。第二、劳动争议性质依据的背景不同。《劳动争议处理条例》对劳动争议所作的界定以固定工制与劳动合同制并存为背景，该条例第二条的第（一）、（二）项从形式和内容上看，是固定工制的劳动关系的争议，第（三）项主要是因劳动合同的争议，而《劳动争议司法解释》对劳动争议所作的界定，主要以全面推行劳动合同制为背景。第三、各自规定的受案范围不同。《劳动争议司法解释》第七条规定“劳动争议仲裁委员会仲裁的事项不属于人民法院受理的案件范围，当事人不服，依法向人民法院的，裁定不予受理或者驳回”和该解释第二十一条第一款第（一）项规定“裁决的事项不属劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的，当事人申请人民法院执行的，裁定不予执行，告知当事人在收到不予执行裁定书次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院”。这充分表明作为行政法规《劳动争议处理条例》与《劳动争议司法解释》对劳动争议的性质所界定的范围不尽相同。有一种观念认为，这里说的不属于人民法院受理案件范围的事项，是指用人单位对职工进行劳动行政管理、而与劳动者发生的争议和因职工下岗等引发的争议。笔者认为，《劳动争议司法解释》对劳动争议所作的界定，其不足主要在于忽视了劳动权利义务的对劳动争议的界定作用，《劳动争议处理条例》第二条虽然考虑到了劳动权利义务这一作用，但其（一）、（二）项中的列举的事项又显得过窄。
（二）劳动争议理念的分析与确认
劳动权利义务是劳动争议的标的，劳动争议处理的目的就是明确和实现劳动争议当事人双方所争议的劳动权利义务。因而，争议当事人和争议标的是界定劳动争议的两个基本要件。劳动权利义务既包括实体法上权利义务，又包括程序法上的权利义务。作为争议标的只限于实体法上的权利义务。实体法的劳动权利义务从时间上看，包括劳动者与用人单位之间的劳动关系缔结前、劳动关系存续期间和劳动关系终止后的权利义务。从内容上看，既包括就业、劳动报酬、休息休假、劳动安全卫生、职业培训、社会保险和福利等方面的权利义务，也包括劳动关系运行、组织和参加工会、职工民主管理等方面的权利义务。从依据上看，包括劳动法律、法规、政策、集体劳动合同、劳动合同和内部劳动规则为依据的权利义务。结合争议当事人和争议标的两个基本要件在界定劳动争议理念上，应当明确以下几点：
第一、劳动关系缔结前不存在劳动争议。由于争议当事人只限于劳动关系当事人双方、发生在包括劳动合同签订在内的劳动关系缔结环节的劳动关系权利义务争议，就不应当列于劳动争议范围之内。这是因为，在劳动关系缔结环节如果发生争议，劳动关系尚未缔结，劳动者和用人单位尚未成为劳动关系的权利义务当事人。所以，劳动争议只能是劳动者与用人单位之间就劳动关系缔结后的劳动权利义务所发生的争议。
第二、劳动关系终止后尚存在劳动争议。劳动权利义务不仅存在于劳动关系存续期间，而且还存在一定条件下继续存在于劳动关系终止的一段时间内。例如：劳动者在用人单位未参加社会保险统筹的情况下退休，劳动关系终止后，原用人单位还负有向劳动者支付社会保险待遇的义务。又如，在劳动合同约定劳动者保守用人单位商业秘密而劳动合同解除或终止后保密期限尚未届满的情况下，劳动者仍负有保守秘密义务。所以劳动关系终止后，劳动者与用人单位之间在一定条件下，就继续存在的基于原劳动关系的权利义务所发生的争议，应当列入劳动争议的范围。
第三、内部劳动规则应视为劳动合同附件。劳动权利义务的依据，除劳动合同外，还包括劳动法律、法规、政策、集体劳动合同和用人单位内部劳动规则（用人单位内部劳动规则在法理上属于劳动合同的附件，因而可列于劳动合同的外延之内）.因而，劳动争议不能只限于就劳动合同所约定的权利义务所发生的争议，更不能只限于因履行劳动合同所发生的争议。劳动关系当事人双方虽未订立劳动合同，但是就劳动法律、法规、政策、集体劳动合同和内部劳动规则为依据的劳动权利义务所发生的争议，也应当列入劳动争议的范围。
第四、因劳动权利义务发生的争议均应受理。劳动者与用人单位之间基于劳动关系的各个方面的实体权利义务，在司法实践中，都可能成为争议的标的，然而，在《劳动争议处理条例》和《劳动争议司法解释》所界定的劳动争议范围中，有的劳动争议尚未明确列入，例如，就开除、除名、辞退、解除劳动合同之外的纪律处分（如警告、记过等）所发生的争议，就职工民主管理、组织和参加工会等所发生的争议等等。最高人民法院原副院长李国光在全国民事审判工作会议上的讲话中认为，“企业职工下岗，整体拖欠职工工资是在企业制度改革和劳动用工制度改革中出现的特殊现象，不是履行劳动合同中的问题，由此引发的纠纷，应当由政府有关部门按照企业改制的政策规定统筹解决，不属于劳动争议，不应以民事案件立案审理。”于是，在机构改革，企业改制中，有的国有企业、集体企业转为民营企业、有的将医疗卫生、学校、幼儿园卖给个人经营，有的企业歇业、租赁、关闭，有的企业对职工实行买断工龄等引起的企业职工下岗、拖欠职工工资、社会养老保险等劳动争议纠纷，按最高人民法院领导的讲话的精神，此类纠纷不属于劳动争议，人民法院不应受理。笔者认为，职工下岗、整体拖欠职工工资、社会养老保险，虽然是机构改革、企业改制中出现的特殊现象，但仍然是履行劳动合同中的问题。只不过是其原因与机构改革、企业改制和劳动用工制度改革紧密联系而已。人民法院审判工作应当服务于改革，决不能将改革中出现的问题和争议置于司法调整范围之外。就机构改革、企业改制导致职工下岗和拖欠工资及社会养老保险等所发生的争议本属于劳动权利义务争议，并不能由于是机构改革、企业改制中出现的，而认为其不属于劳动争议。这种争议由政府有关部门按照机构改革、企业改革的政策规定统筹解决，只是解决此类争议的一种方式，不能由此来排斥当事人司法救助权，更不能剥夺当事人的诉权。同时，此类纠纷尚无法律、法规规定由政府解决，也无法律规定此类纠纷不属人民法院主管。司法救助是解决纠纷的最后一道防线。因此，此纠纷人民法院不予受理，一是于法无据；二是该纠纷不通过司法裁判，将会长期得不到解决和公正处理，给社会带来了一棵不稳定的“定时炸弹”。
在社会主义市场经济体制不完善和各项制度的改革过程中，由于立法不完善，政策对立法起补充作用，是与时俱进的时代需要。在体制改革的过程中，许多政策性文件在司法实践中被法院视为一种特殊的法律渊源而予以适用，这在劳动争议案件处理中更为突出。机构改革，企业改制过程中的职工下岗、拖欠职工工资和社会养老保险既是政策性问题，也是法律问题。在司法实践中，许多民事、商事纠纷虽然是在机构改革、企业改制中出现的，但都被纳入人民法院受理范围，那么就没有理由将机构改革、企业改制中出现的包括职工下岗、整体拖欠职工工资、社会养老保险等在内的劳动争议纠纷排斥在人民法院受案范围外。据笔者调查发现，这类纠纷主体复杂，政策性强，法律滞后，当事人众多，社会影响大，人民法院受理后，给审理、执行带来很大的难度。有时可能带来一定的负面影响。但案件审理、执行难，不应是将案件排斥在人民法院受案范围之外的理由，更不符合民事诉讼法、劳动法和民法立法的目的。此外，有的还认为：“用人单位对职工进行劳动行政管理而与劳动者发生的争议，不是因履行劳动合同发生的争议，不属于人民法院受理的劳动争议案件。”笔者认为，此种观点也是不妥的。用人单位对职工进行劳动行政管理是劳动关系的重要内容，往往也为劳动合同和内部劳动规则所约定；并且，用人单位对职工进行劳动行政管理所依据的内部劳动规则，属于劳动合同的附件，在此意义上遵循内部劳动规则也就是履行劳动合同内容之一。所以，用人单位对职工进行劳动行政管理所发生的争议，也是劳动权利义务争议，应当纳入人民法院受理的范围。用人单位对违纪职工给予开除、除名、辞退和解除劳动合同所发生的争议，就属于这类争议，已被列入劳动争议的范围。那么，具有同样性质的用人单位对违纪职工给予其他纪律处分所发生的争议，就没有理由被置于劳动争议范围之外。综上所述，笔者建议，最高人民法院在《劳动争议司法解释》的完善中，应当从争议当事人和争议标的的角度，将劳动争议界定为：劳动者与用人单位之间关于劳动权利和义务而发生的争议。
二、劳动合同期满未终止的法律后果缺乏统一性
《劳动争议司法解释》第十六条规定：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动合同，人民法院应当支持。”因该规定与行政法规的规定不一致，导致在实践中的仲裁裁决与司法裁判不统一，对此规定有必要研究探讨。
（一）劳动合同期满未终止的理解。
如何理解“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的”立法精神，在劳动部门与审判机关和有关学者和法官对此理解存在争议。
通过对《劳动争议司法解释》第十六条和《通知》第十四条的分析可知，二者的共同点在于原劳动合同尚未终止，但是否转化为不定期劳动合同的问题则不确定；不同点在于原劳动合同期满后的劳动关系，《通知》第十四条认为是事实劳动关系，而《劳动争议司法解释》第十六条则未以明确是否事实劳动关系。笔者认为，劳动合同期满未终止，应视为劳动合同转化为不定期的劳动合同。从合同法原理而言，合同期满后当事人双方仍继续履行原合同，就表明原合同已续延并且已转化为不定期合同。就劳动合同看，不定期劳动合同较之定期劳动合同，在就业保障上对劳动者更有利，尤其是可以有效地防止发生用人单位在使用完劳动者“黄金年龄”、“最佳劳动力”后不再使用劳动者的现象。所以，许多国家和地区在立法中把不定期劳动合同放在高于定期劳动合同的地位。其表现之一就是规定在一定条件下定期劳动合同可自动转化为不定期劳动合同。可见，在劳动合同期满后双方当事人继续履行合同的情况下，法律上认为原劳动合同自动转化为不定期劳动合同。
（二）劳动合同期满未终止的法律后果。
如何理解“一方提出终止劳动合同，人民法院应当支持”的立法精神。通过对《劳动争议司法解释》与《通知》的比较与分析，《劳动争议司法解释》第十六条的这种规定，是以《通知》第十四条为基础的。因为根据该条规定，虽然“视为续订劳动合同”，但尚未办理续订手续，故原劳动合同期满后已存在事实劳动关系，所以，在一方提出终止事实劳动关系时，法院应当支持。
笔者认为，《劳动争议司法解释》第十六条的这种规定，既不利于保护劳动者的就业选择权，也不符合劳动法的主旨。劳动合同虽然期满但尚未终止，并且还被“视为续订劳动合同”和被“视为双方同意的原条件继续履行劳动合同”，那么，原劳动合同期满后的劳动关系应当是劳动合同关系，而不是事实劳动关系。这种劳动合同关系无论是定期的还是不定期的，“一方提出终止劳动合同”实际上是单方解除劳动合同的行为。且《劳动法》已对单方解除劳动合同明确规定了条件和程序。单方解除劳动合同的主张，只有在符合劳动法律、法规和政策的规定情况下，仲裁部门、司法机关才应当支持。在司法实践中，较多存在劳动合同期满后未办理终止或续订手续而继续履行劳动合同的现象，有多方的原因，用人单位方面的原因更为重要，如果用人单位做到及时办理终止或续订手续，一般是不会出现这种现象的。因而，在处理这种纠纷案件时，应当加重用人单位的责任，强调对劳动者的保护，而不宜以牺牲劳动者利益为代价来促使当事人双方及时办理终止或续订手续。《劳动争议司法解释》第十六条的规定与此精神不符。如果在“一方提出终止劳动合同”时，按照《劳动法》的规定的单方解除劳动合同的规则处理，就更有利于促使双方当事人特别是用人单位及时办理终止或续订手续，加强劳动合同续订的管理，从而更好地防范和减少劳动合同期满后未办理终止或续订手续而继续履行劳动合同的现象。
基于上述，笔者建议，最高法院对《劳动争议司法解释》第十六条修改完善为：“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原合同内容继续履行劳动合同。一方提出终止劳动合同，符合法律、法规和政策规定和劳动合同约定的，人民法院应当支持”。
三、劳动争议的诉讼时效缺乏救
《劳动争议司法解释》第三条规定：“劳动争议仲裁委员会根据《劳动法》第八十二条的规定，以当事人的仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法向人民法院的，人民法院应当受理；对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求”。通过分析，该条很显然是将仲裁申请时效转化为司法诉讼时效。此规定旨在弥补《劳动法》第八十二条所规定仲裁申请时效的不足，然而实际上未能达到目的。
《劳动法》第八十二条是对《劳动争议处理条例》第二十三条的补充和完善。该条例第二十三条规定：“当事人从知道或者应当知道其权利被侵害之日起六个月内，以书面向仲裁委员会申请仲裁。当事人因不可抗力或其他正当理由超过前款规定的申请仲裁时效的，仲裁委员会应当受理”。《劳动法》第八十二条规定，提出仲裁申请的一方应当在劳动争议发生之日起60日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。这对《劳动争议处理条例》第二十三条的补充、完善，一是仲裁申请时效的起点有“知道或者应当知道其权利被侵害之日”补充、完善为“劳动争议发生之日。”二是“仲裁申请时效最长由六个月”补充完善为“60日”。本来“争议发生之日”不等同于“知道或应当知道其权利被侵害之日”。因为争议的发生需要以当事人一方知道其权利被侵害并且能够和敢于或愿意与对方争议为前提。若当事人一方尚不知道其权利被侵害或虽知道其权利被侵害却不能，不敢或不愿与对方争议，就不可以发生争议。在现实劳动关系中，处于弱者地位的劳动者，其权利被侵害而不知道，即使知道其权利被侵害而不能，不敢或不愿与用人单位争议，是常见的现象。所以《劳动法》第八十二条才未把“知道或者应当知道其权利被害之日”作为仲裁申请时效的起点，而把“劳动争议发生之日”作为时效的起点。可是，《贯彻劳动法意见》第八十五条仍然把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。这样，就把《劳动争议处理条例》所规定的六个月仲裁申请时效缩短为60日。在如此短的60日期限届满后，劳动者就丧失了仲裁申请的权利，同时也丧失了向人民法院的诉权。以致把《劳动法》保护劳动者的作用限制于60日内。“劳动法只有60日的效力，超过60日就成了无效之文”。这显然不利于对劳动者权益的保护，与劳动法立法的宗旨不符。可见，这种缺陷的关键因素是60日仲裁申请期限太短，而忽视了劳动者因处于弱者地位而往往不知道其权利被侵害，即使在知道其权利被侵害后也不能、不敢或不愿与用人单位争议的现实。正因为这些缺陷，为了防止劳动争议仲裁委员会以劳动者申请超过60日的申请时效为由不予受理，导致劳动者告状无门、合法权益得不到有效保障的局面，才需要司法救助。然而，《劳动争议司法解释》第三条所规定的补救措施却是软弱无力，甚至可以说没有意义。这是因为：一是《劳动争议司法解释》第三条把仲裁申请时效期限转化为民事诉讼时效时，并未改变《劳动法》第八十二条和《贯彻劳动法意见》第八十五条所规定的60日时效期限及其起点。二是对当事人来说，《劳动争议司法解释》第三条规定的超过民事诉讼时效的后果与《劳动法》第八十二条和《劳动争议处理条例》第二十三条所规定的超过申请仲裁时效期限的后果几乎是一样的，即劳动仲裁委员会是从程序上“不予受理”和“人民法院是从实体上判决驳回诉讼请求”。二者都意味着对被侵害的当事人权益不予保护。所以，《劳动法》第八十二条、《劳动争议处理条例》第二十三条和《贯彻劳动法意见》第八十五条的缺陷仍然存在。
通过分析，《劳动争议司法解释》第三条在法理上还存在以下两点不足：第一、《劳动法》第八十二条和《劳动争议处理条例》第二十三条所规定的仲裁申请期限届满的法律后果不是实体意义上胜诉权的消灭，而是程序意义上权的消灭，并且也没有时效中止、中断和延长规定。这表明仲裁申请期限不具有消灭时效的属性。而《劳动争议司法解释》却把仲裁申请时效视为民事诉讼时效。是胜诉权的消灭。第二、既使《劳动法》第八十二条和《劳动争议处理条例》第二十三条规定的是消灭时效意义上的仲裁时效，也只应当适用于仲裁程序，而《劳动争议司法解释》第三条却将其照搬适用于民事诉讼程序。劳动诉讼适用民事诉讼，应当适用民事诉讼的有关时效。
劳动司法条例 第4篇
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[案例]20l 5年6月初，小刘入职某快递公司成为一名快递哥。公司因考虑快递人员流动性大，有的干几个月就走人等实际情况，决定与员工签订集体合同，后来的员工随时补加上名字，签字即可。该集体合同对快递员的劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全保险福利等事项均作出明确约定一其中，月薪为底薪500至1000元+提成+奖金。2015年年底，公司感觉小刘业务沟通能力差，便将小刘的月底薪由800元降为500元，以此“赶”小刘走人。小刘同意辞职，但提出应支付经济补偿金，以及未签订劳动合同之双倍工资补偿金。公司认为，集体合同对全体快递员的劳动报酬等事项作出明确约定，这些内容实质与劳动合同无什么两样，无需再另外签订劳动合同。
[分析]《劳动合同法》明确规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。集体合同是工会或职工代表与用人单位就职工劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等事项达成的书面协议。而劳动合同是用人单位与单个劳动者就劳动报酬、工作时间、休息休假等事项达成的书面协议，二者是有明显区别的。该公司以签有集体合同代替劳动合同没有法律依据，理由不能成立。
同时，依据《劳动合同法实施条例》第六条规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿一据此，小刘关于支付经济补偿金，以及未签订劳动合同之双倍工资之要求，是有法律依据的，会得到法律支持。
未交纳社保，法律绝不容忍
[案例]职专毕业的周佳入职某快递公司后，公司迟迟未给周佳办理社会保险，一问老员工才知道公司有一条规定，员工入职必须干满6个月，并承诺继续在此工作，方可享受社会保险待遇。公司还将这一条款写入格式劳动合同中。周佳觉得公司的做法侵犯劳动者合法权益行为。可当她找公司领导要求从入职之日起为其办理社保手续时，得到的回答是，公司之所以这样规定，是因为快递员流动性较大，短期员工公司不予考虑办理社保，且你已同意并在合同上签字。
[分析]《社会保险法》第五十八条规定：用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。可见，为劳动者缴纳社会保险是法律对用人单位的强制性规定，不是随意想交就交，想不交就可不交。该快递公司的此项规定无论是否写入劳动合同之中，都因违反法律规定而无效。依据《劳动合同法》“未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”之规定，周佳可要求解除劳动合同，并要求公司补办之前6个月的社会保险，也可以向社保局或者劳动监察投诉维权。
按件计算工资，加班费照样不能少
[案例]苏迪所在的快递公司实行计件工资制。平时业务量稳定，员工基本上在每日8小时内完成定额。但每逢节假日快递量大幅上升，公司为及时完成任务，要求快递员自动加班加点完成。为此，每每节假日，苏迪等5名员工不得不每天加班1到2个多小时，公司依然按件数来增发工资。苏迪提出应对节假日加班时间另支付加班费时，公司的回答是，咱公司从来都是按件数多少来计算工资，没有加班费一说，更何况大家是为了多劳多得而自愿加班的。
[分析]《工资支付暂行规定》第十三条二款规定：实行计件工资的劳动者，在完成计件定额任务后，由用人单位安排延长工作时间的，应分别按照不低于其本人法定工作时间计件单价的150%、200%、300%支付其工资。苏迪等快递员是按照公司“节假日必增加班完成大额业务量”这一要求，才不得不延长劳动时间的。公司的这一要求与强制员工加班安排延长工作时间并无实质区别一既然属于用人单位安排节假日延长工作时间，就应当依法按节假日的标准支付延长工作时间的加班费。
未签合同未缴保险，工伤照样受法律保护
[案例]张兰于2014年4月21日入职某物流公司干快递员一公司从未与张兰签订劳动合同。2015年11月中旬的一天早晨，因前一天夜里下雪路滑，张兰在送快递的途中摔伤导致右腿骨折，住院52天。共花费医疗费35108元。事后，公司以张兰是雇用性质的临时工，双方并未签订劳动合同，因不存在劳动关系，公司也就未为其缴纳办理工伤保险，公司只同意为其报销医疗费，别的不管。
[分析]公司的做法没有法律依据。是否为劳动关系并不受时间长短的限制，无论临时还是长期，即使未签订劳动合同，但经口头约定后，从用工之日起就已经形成事实上的劳动关系。《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第二条规定：中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法。退一步讲，即使张兰与所在公司是雇佣关系，依据《工伤保险条例》第二条规定：中华人民共和国境内的企业、事业单位社会团体民办非企业单位等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。职工和雇工，均有依照本条例的规定享受工伤保险待遇的权利。可见劳动仲裁认定张兰与所在公司存在劳动关系是有法律依据的。至于公司未为张兰交纳工作保险，《工伤保险条例》第六十二条规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。可见，用人单位未给职工办理工伤保险的，一旦有职工受到工伤伤害，用人单位必须依“本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用”。
侵权人赔偿后，不影响快递员享受工伤待遇
[案例]快递哥孙某在送快递途中，不慎将刘先生停在路边的轿车刮破。刘先生一气之下将孙某的左耳打伤致耳膜穿孔。经公安机关查实后，对刘先生随意殴打他人的违法行为，公安机关依据《治安处罚法》的相关规定，对刘先生处以行政拘留10天，罚款500元之处罚。后经孙某提起民事诉讼，法院依法判决刘先生赔偿孙某各项经济损失8300余元。事后，孙某向公司提出工伤申请。公司认为，孙某已获得第三人侵权赔偿，即便提出工伤申请，社保部门也不会同意。
[分析]《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条规定：职工因第三人的原因受到伤害，社会保险行政部门以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼或者获得民事赔偿为由，作出不予受理工伤认定申请或者不予认定工伤决定的，人民法院不予支持。职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外（与《社会保险法》第四十二条规定相一致）。该规定表明，我国法律对因第三人侵权的工伤赔偿方面，并没有否定“双重赔偿”，而是采取了“部分兼得”的“限制性”赔偿模式，即除“医疗费用”之外，工伤职工的其他民事赔偿和工作待遇可全部兼得。
以丢失物品为由扣薪，法律不允许
劳动司法条例 第5篇
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目前，工伤事故案件处理中，因缺乏“以人为本”的裁判理念，存在诸多不利于劳动者合法权益保护的误区，直接影响到法的宗旨实现和审判活动实现“司法为民”的目的。下面笔者将从一条司法解释的规定与法的冲突谈起。
-2002年6月29日通过并于同年11月1日起实施的《中华人民共和国安全生产法》第48条规定：“因安全生产事故受到损害的从业人员，除依法享有工伤社会保险外，依照有关民事法律尚有获得赔偿的权利的，有权向本单位提出赔偿要求。”按照本条规定，受到工伤事故伤害的劳动者，除了因按照法律规定参与工伤社会保险而得到保险待遇以外，还可以依据民法的规定，取得赔偿。这一规定意义是十分重大的。最高法院2003年12月26日的法释[2003]20号《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定：“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害……起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》（以下简称《条例》）的规定处理”。
《条例》规定，我国所有企业都是“依法应当参加工伤保险统筹的用人单位”，已参加和实际没有参加-这两部分构成《安全生产法》第48条规定的“因安全生产事故受到损害的从业人员”：被认定为“工伤”者除了依法享有工伤社会保险外，还可以依民法规定请求获得赔偿；至于没有被认定为“工伤”者，其享有依民法规定请求获得赔偿的权利是显而易见的-因为工伤事故本来就属于特殊侵权。
该条司法解释与《安全生产法》第48条存在冲突是不言自明的。其反映出我国工伤事故案件处理存在司法裁判理念滞后的问题。限于篇幅，加之笔者才力有限，本文只是将几个方面的现象罗列并予以浅析，以期引起各位同仁对此作进一步的反思，以达共同提升司法理念、保障工伤事故案件审判更好地实现法的宗旨之效。那么，在对几类现象作具体分析之前，我们有必要先来探讨一下司法理念与审判的关系。
一、司法理念对审判的影响
“司法理念是每一名法官在自己的世界观、价值观的基础上对民事诉讼制度和民事实体制度的一个综合性、原则性的理性感知。”①作为法官，笔者在从事民事审判活动中总感觉到有一种无形的东西在影响甚至左右着对证据的审查、事实的认定、法律的适用直至最后裁判等每一项民事审判活动。这种无形的东西，是法官对法律的认识，但似乎比一般的认识或观念沉淀得更深，更具有稳定性、原则性和基础性……。笔者认同这就是人们称之为司法理念的东西。这种理念支配法官的裁判活动-裁判理念是指法官裁判活动中的司法理念。法官将抽象法律条文适用于具体案件的整个过程，裁判理念起着重要支配作用，因此，裁判理念的差异，使得同样的案件，法院与法院之间甚至同一法院作出的判决经常不同。
裁判理念对司法活动具有积极和消极两方面的影响作用。其积极作用在于，因为立法对社会生活的反映总是存在有一定距离的，司法人员可以有发挥主观能动性的空间，如同穿衣服，穿之前可以用熨斗熨一下再穿。如法院直接引用《宪法》条款解决公民齐玉苓受教育权案，以及由此产生的[2001]25号司法解释，解决了长期以来在审判实践中回避的宪法可否作为处理案件直接适用的依据问题，反映和代表了宪法司法化的要求（本来该判决只引用《教育法》第9条即可），从中我们可以看出司法理念的积极作用；其消极作用在于，影响对法的精神和宗旨的正确理解和对案件事实性质的正确认识，以致出现在个案处理上对本来互相抵触的事实和法律搞“拉郎配”，以及将审判实践经验总结，上升为司法解释时与法的精神和宗旨等规定相冲突的现象（如该司法解释第12条）。理念对人的行为具有重要指导作用，理念对实践的指导，是通过规则环节得到实现的。其通过包括制定规则和对规则的遵循等这些行为表现出来。
物质决定意识，我国长期处于封建社会，其司法理念公然要求对不同社会主体的不平等对待：“刑不上大夫，礼不下庶人”。虽然新中国成立即宣布废除旧法统，但历史传统的意识仍然有着根深蒂固的影响。而新中国建立后，劳动保险长期存在覆盖面窄、保障水平低的现象，使部分司法人员思想观念上权利意识、劳动保障意识淡薄。长期以来在这种大环境中形成的裁判理念，造成“以人为本”理念的缺失。由此影响到部分司法人员对工伤事故的性质存在模糊认识，以及对工伤事故中加害人和受害人行为从法律和法理层面作价值评价。笔者对部分法官裁判理念的实证考究，也是通过剖析个案、研究有关司法解释得以实现。为方便后文的分析，下面笔者将先对工伤事故的性质做一粗浅探讨。
二、工伤事故的双重性质：既具有劳动保险性质又具有民法上的特殊侵权性工伤事故是劳动者在劳动过程中发生的事故，是对劳动者的意外损害（又称职业伤害）。各国都基本上通过劳动保险法和民法分别救济，我国也不例外：《劳动法》第73条规定劳动者在因工伤残等情形下，享受社会保险待遇；《民法通则》第106条第3款规定了无过错责任原则、第123条规定了高度危险作业赔偿责任。这些特殊侵权责任或构成要件特殊，或归责原则特殊等，工伤事故正具有这些特征，所以，其也由侵权责任规范调整。劳动法和民法的法规竞合造成工伤事故的双重性质-既具有劳动保险性质，又具有民法上的特殊侵权性。
那么，一起工伤事故纠纷是工伤待遇还是侵权如何区分？
工伤保险是处理工伤事故的方式之一。“当劳灾（工伤）保险成为雇主的法定义务后，工伤损害赔偿的主要部分就从民法侵权法中分离出去，成为社会保障法的一部分。” ②
二者主要区别：
1、归责原则不同。工伤保险的用人单位（或雇主）作为劳动力使用者和劳动条件提供者，依法单方负有保护劳动者安全和健康的法定义务。只要发生工伤事故，就意味着其违反了这一义务，应承担法律责任，即适用“无过错责任”原则。而侵权赔偿，主观过错是行为人责任构成的必备要件。只有符合法律明文规定的特殊情形才能适用“无过错责任”原则，如《民法通则》第106条、123条规定的情形。
2、补偿目的存在差异。人身损害赔偿目的是使受害人因此受到的损失按其价值“恢复”、“填平”（并非人的身体和健康本身的价值）；工伤待遇目的在于使工伤职工能及时得到救治、经济补偿和职业康复，不能使受害人全部损失得到补偿（如标准固定，不包括精神损失等），所以只是“工伤损害赔偿的主要部分”。
不仅如此，劳动保险还受到社会覆盖面的限制。虽然《劳动法》规定对工伤事故实行社会保险，然而其同时又规定“劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律法规规定”（第73条）。而按1951年《劳动保险条例》第2条规定，实行劳动保险暂定有工人100人以上的……工厂“，可见相当部分企业未实行劳动保险。即使如此，劳动保险的征集管理也早已于1969年停止，直到1996年才出台部颁规章《企业职工工伤保险试行办法》，全面建立覆盖全社会的工伤保险制度还有一个过程（这一状况直到《条例》出台才有明显改观）。同时，一些劳动合同未对工伤事故赔偿进行约定，故把该类纠纷一律作劳动争议不仅不合法，也不现实。所以，工伤事故只能分别由劳动保险法和侵权法调整。由此造成司法实践中对个案适用劳动法还是适用侵权法存在模糊。有部分工伤待遇案件往往被当成侵权纠纷而适用”过错责任原则“，在缩小适用范围的同时，使工伤保险变得没有意义，损害劳动者合法权益。
笔者认为，凡是用人单位职工工伤实行社会保险或者双方在劳动合同中明确对工伤事故进行了约定的，受害人要求享受工伤待遇，属于劳动争议，案由定为“工伤事故劳动争议纠纷”-有的学者使用“工伤保险责任纠纷”概念：“无论是工伤保险责任纠纷，还是工伤事故赔偿责任纠纷……都不能排除司法管辖权”；③否则属于侵权赔偿纠纷。
对于工伤事故受害人而言，其享受了工伤保险，并不排斥其还可以依侵权法规定享有向用人单位（或雇主）请求损害赔偿的权利，因此其受到损害的权益或通过工伤保险待遇诉讼或通过侵权诉讼或先通过工伤保险待遇诉讼再通过侵权诉讼得到救济，是由工伤事故的特殊性质决定的。
三、工伤事故纠纷处理的误区
前文探讨了工伤事故的特殊性质，接下来笔者将探讨工伤事故案件实体处理存在的三个方面的误区：一是将投保工伤社会保险的工伤待遇纠纷当侵权纠纷并适用“过错责任”原则处理；二是将工伤事故（没有投保工伤保险的）这种特殊侵权当一般侵权（适用“过错责任”原则）处理；三是以工伤保险责任取代侵权赔偿责任（[2003]第20号司法解释第12条规定，即是此类现象的反映）。不单是实体方面，有关司法解释对劳动案件诉讼时效的规定也存在歧视、损害工伤劳动者合法权益的内容，如最高人民法院2001年4月16日的法释[2001]14号《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《劳动争议司法解释》）第3条-关于该条规定的值得商榷之处，笔者将在后文中详述。
（一）将工伤保险待遇纠纷当侵权纠纷（适用“过错责任”原则）处理的误区。工伤事故纠纷，有的是投保了工伤保险的，有的没有投保工伤社会保险。部分法官由于忽视工伤保险责任与一般侵权责任的本质区别，将工伤待遇纠纷当侵权处理-对用人单位按照一般侵权责任构成，以“过错”论责任。
下面让我们先来看一个案例：申诉人（原审原告）郭世胜与被申诉人（原审被告）山西焦煤集团有限责任公司古交多种经营公司工伤待遇纠纷一案。
2001年5月28日，申诉人郭世胜在矿井工作时，被掉下来的一块石头砸中腰部倒地，小便有血尿。经医疗机构诊断为“右肾挫裂”，劳动部门同年11月16日认定郭世胜右肾挫裂等伤为“工伤”。其多次要求未得入院治疗，双方发生争议，引发诉讼。山西古交市法院第698号判决书认为，郭世胜受工伤后，用人单位未及时对其进行医疗检查……依照我国《民法通则》第119条规定，判决用人单位支付医疗、生活补助费15000元。此案经太原市中院再审，其（2003）并民终字第544号再审判决书认为：……郭世胜因工伤现腰部弯曲，用人单位未尽到及时检查、治疗责任，救济费应适当增加。遂维持一审的重审判决，并加判用人单位支付生活及医疗救济费10000元。④
原审判决对用人单位按“过错”课以“适当”责任。在这种逻辑下，虽然并无劳动者“过错”的文字，但实际上除了用人单位因过错承担部分责任以外的一切后果（如劳动能力丧失、精神痛苦等）均落到并无任何过错的劳动者身上并由其承担责任！长期以来，工伤待遇纠纷在司法实践中一般被当成侵权纠纷、自觉或不自觉地适用“过错责任”原则处理的滞后裁判理念隐藏在表象行为后面，左右人们的行为。本案初审被当成侵权纠纷适用“过错责任”原则（适用《民法通则》第119条）、尤其是再审引用劳动法条文却仍然适用“过错责任”原则，对劳动法“保护劳动者的合法权益”宗旨（劳动法第一条）往往视而不见，值得引起我们反思：理论不通，实践结果更是十分有害，导致用人单位（或雇主）以没有过错或以劳动者有过错为由不给付工伤待遇，从而使部分劳动者不能足额得到甚至完全不能得到工伤待遇的现象发生（如郭世胜要求治疗“工伤”请求被驳回）。
随着今年三月“国家建立健全同经济发展水平相适应的社会保障制度”载入宪法，“社会保障制度”的基本社会制度地位因此确立，标志着中国社会保障历史翻开了新的一页。-然而，传统的滞后的裁判理念使得在某些个案处理中，工伤保险对劳动者的社会保障目的落空、因而失去意义的现象，对我们是一种提醒：社会保障的实践，迫切需要司法人员在思想观念上树立新的、符合社会发展的、与时俱进的现代司法裁判理念。
（二）对工伤事故（特殊侵权）按一般侵权处理（适用“过错责任原则”）的误区非法用工单位（如无营业执照等）的劳动者，以及用人单位（或雇主）没有参加工伤保险的、没有订立劳动合同或者劳动合同已经失效的等如此种种“劳动者的合法权益”受到事故伤害的。因为该类劳动者不符合《条例》61条关于“职工”是“与用人单位存在劳动关系（包括事实劳动关系）的各种用工形式、各种用工期限的劳动者”的规定，其不能依法获得工伤保险待遇。这些在劳动过程中发生事故而受害者又不能获得工伤保险的，均属于民法上的特殊侵权，即应适用“无过错责任”原则。此类案件不应进行工伤认定-《条例》第63条规定，由该单位向伤残职工或者死亡职工的直系亲属给予不低于本条例规定工伤保险待遇标准的一次性赔偿。由于这种伤害不能进行工伤认定，该赔偿不宜称工伤赔偿。⑤
尽管《条例》63条规定，就该赔偿数额“与用人单位发生争议的，按照劳动争议的有关规定处理”作为其权利救济的方式，但是，其一、《条例》规定按照劳动争议处理，并不能因此改变该类工伤事故属于民法上特殊侵权的性质，不能排斥受害人提起侵权诉讼获得救济的权利；其二、依民法原理，民事责任的目的是使受害人的损失得到弥补，条例只是规定用人单位“给予不低于本条例规定工伤保险待遇标准”的一次性赔偿-其性质是特殊侵权产生的赔偿责任，此乃“赔偿数额”下限，受害人的实际损失才是“赔偿数额”的依据。
工伤事故这种特殊侵权的性质决定，加害人承担赔偿责任适用《民法通则》第106条第3款“无过错责任”原则。但在司法实践中，许多案件适用民法通则第119条（“过错责任”），有的判例则适用民法通则第106条第2款过错责任原则，例如《最高人民法院公报》1989年第1号发表“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”，其确认雇主张学珍对因工伤事故死亡的张国胜之近亲属张连起、张国莉承担侵权民事责任，赔偿损失。这一案件具有典型意义，又在《最高人民法院公报》上发表，可以代表司法实务的一般看法。
出现对工伤事故损害的加害人用人单位（或雇主）以过错论责任这种现象，笔者认为除了因对工伤事故特殊侵权的性质认识模糊，从司法实践中的某些个案处理来看，不排除人们对“无过错责任”的认识存在模糊之处也是其因素之一。即使工伤事故特殊侵权适用“无过错责任”原则的问题解决了，因对“无过错责任”原则的内涵的认识模糊，仍然会导致案件处理落入以过错论当事人责任的“窠臼”-认为只有在加害人没有过错情形下承担的责任才是“无过错责任”，因为无论对加害人适用“过错责任”还是“无过错责任”，使受害人的损失得到弥补这一点没有区别。当加害人存在过错而受害人不存在过错情形下，适用“过错责任”原则仅从“善后”角度来看区别不明显，而诉讼活动又仅被当成“善后”处理手段，因而导致了部分工伤事故案件对加害人存在过错的情形就适用“过错责任原则”，如前述“张连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案”。当加害人没有过错或者受害人存在过错情形下，处理结果就大相径庭，在司法实践中，我们可以看到五花八门的使受害人权益受到损害的处理结果。
笔者认为，所谓“无过错责任”，作为归责原则，不是只有在加害人没有过错情形下承担的责任才是“无过错责任”，而是指加害人承担责任不必考虑其主观上是否存在“过错”这个因素。只要没有法定免责事由，无过错要担责，有过错更要担责。发生工伤事故以“过错”作为加害人担责的基础，与法理相悖。而且，如果以“过错”为归责原则，受害人就要证明行为人的过错，势必使加害人免责的机会大大增加，从而使受害人将承受更大的损害风险。其结果是受害人利益无从得到适当保护，这与民法确定的公平原则不符，与一般大众的公平正义观念亦相悖。反之，若以无过错为其归责原则，即可相应矫正上述不公平后果，也有利于减少直至消灭社会危险因素。按照侵权行为处理工伤事故赔偿责任纠纷，究竟应适用《民法通则》哪一条文，仍有探讨的必要。但审判实践中存在的不同做法，都是其裁判理念通过其行为的外化表现。
（三）以工伤保险责任取代侵权赔偿责任的误区
在工伤损害赔偿领域，用人单位承担的是无过错责任。在用人单位参加工伤保险之后，工伤的大部分费用由工伤保险基金承担，工伤保险就是将这种责任转嫁到社会统筹承担（工伤的法律责任主体仍然是用人单位）。劳动者的损失不见得就全在社会保险待遇涵盖范围之内，因此，有关法律规定，对特殊行业的特殊职工投保商业保险进行补充。如《煤炭法》44条：“煤矿企业必须为煤矿井下职工办理意外伤害保险，支付保险费。”也就是说，用人单位除了必须办理工伤保险之外，对井下矿工还有一项“办理意外伤害保险，支付保险费”的法定义务。
对这些实际发生而又符合民法侵权赔偿规定却又不能为工伤社会保险理赔的损失，当然应当由加害人承担。因此保险理赔之后的不足部分，受害人有权依侵权法的规定要求用人单位赔偿。故工伤保险责任并不能取代侵权赔偿责任。
因为《条例》没有规定工伤事故赔偿责任纠纷的处理问题，往往使人们产生一种错觉-看起来工伤事故责任纠纷只能由工伤保险经办机构和劳动保障行政部门处理（司法实践中此观点具有一定代表性）。司法实践中，有的对已经获得工伤待遇的受害人请求用人单位承担侵权赔偿责任的，认为已经过工伤保险赔偿处理而不予受理。而该司法解释第12条虽然对于摒弃将工伤待遇案件当侵权纠纷处理的滞后的裁判理念具有积极意义，但是如果反过来将应当参加工伤保险的用人单位所发生的工伤事故诉讼纠纷，均告知其按《条例》规定处理，只是从不同的侧面使劳动者的合法权益受到损害：对享有工伤保险的受害人，剥夺了其享有的依侵权法请求用人单位（或雇主）承担侵权赔偿责任的权利（《安全生产法》对此已有明确规定）；对未投保工伤保险，因而不能享有工伤保险待遇的受害人，剥夺了其依侵权法请求用人单位（或雇主）承担侵权赔偿责任的权利自勿庸赘言。
投保工伤保险的工伤职工，还存在究竟是应当先向工伤保险机构请求赔偿还是先向用人单位请求赔偿的问题，应当明确。通说认为，如果可以选择，则工伤保险就没有意义了，而工伤保险是解决工伤事故责任的最好方法，可以及时解决纠纷，因此应当首先按照工伤保险责任纠纷处理-即工伤保险责任优先原则（符合《安全生产法》规定）。
（四）劳动案件有关诉讼时效规定的误区：《劳动争议司法解释》第3条照搬仲裁请时效，不利于工伤受害人合法权益保护
适用《劳动法》处理工伤事故纠纷（按《条例》规定处理），同样存在因司法理念滞后而导致削弱对劳动者权益保护的情形-笔者在前面对工伤事故案件实体处理存在的几个问题作了分析，下面将从“诉讼时效”方面论述，以说明滞后司法理念的影响无处不在。
劳动者身体受到伤害，依法享有不低于任何公民身体受到伤害后所享有的要求获得赔偿的权利，包括诉讼权利。之所以制定劳动法，是为了更好的保护其权利。但有关劳动争议案件处理，对劳动者权益保护反而比对普通受害人权益保护削弱的情形，在以往的司法解释中也有反映。如《劳动争议司法解释》第3条规定：劳动争议仲裁委员会以仲裁申请超过60日期限为由，作出不予受理的书面裁决、决定或通知，当事人不服，依法起诉的，法院应当受理，对确已超过仲裁申请期限，又无不可抗力或者其他正当理由的，依法驳回其诉讼请求。-该条规定针对整个劳动案件，而按《条例》规定处理的工伤事故案件自然包含在其中。《劳动法》第82条是对《劳动争议处理条例》第23条的补充和完善。一是仲裁申请时效的起点由“知道或者应当知道其权利被侵害之日”补充完善为“劳动争议发生之日”。二是仲裁申请时效最长由“六个月”补充完善为“60日”。本来“争议发生之日”不等同于“知道或应当知道其权利被侵害之日”。因为争议的发生需要以当事人一方知道其权利被侵害并且能够和敢于或愿意与对方争议为前提。在现实劳动关系中，处于弱者地位的劳动者，其权利被侵害而不知道，即使知道而不能、不敢或不愿与对方争议，就不可以发生争议。所以《劳动法》第82条才没有把“知道或者应当知道其权利被侵害之日”作为仲裁时效的起点，而把“劳动争议发生之日”作为时效的起点。可是，劳动部《关于贯彻执行中华人民共和国劳动法若干问题的意见》（劳部发[1995]309号）第85条仍然把“劳动争议发生之日”解释为“当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日”。这样，就把《劳动争议处理条例》所规定的六个月仲裁申请时效缩短为60日。在如此短的期限届满后，劳动者就丧失了仲裁申请的权利，以致把《劳动法》保护劳动者的作用限制于60日内，超过60日就成了无效之文。这显然不利于对劳动者权益的保护，与劳动法立法的宗旨不符。
《劳动争议司法解释》第3条正是为了防止劳动争议仲裁委员会以劳动者超过60日的申请时效为由不予受理，导致劳动者告状无门、合法权益得不到有效保障的局面，才需要司法救助。然而其规定的补救措施可以说没有意义。这是因为，一是把仲裁申请时效期限转化为民事诉讼时效时，并未改变《劳动法》第82条和《贯彻劳动法意见》第85条规定的60日时效期限及其起点。二是对当事人来说，该条规定的超过民事诉讼时效的后果与《劳动法》第82条和《劳动争议处理条例》第23条所规定的超过申请仲裁时效期限的后果是一样的，即仲裁从程序上“不予受理”和诉讼从实体上判决“驳回诉讼请求”，二者都意味着对被侵害的当事人权益不予保护。
劳动司法条例 第6篇
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一、以每周不超40小时为由，“窃走”法定假日
【案例】小白所在的某金店对员工实行双休日在内的两班倒工时制，每班工作时间为6个小时，早班工作时间为早上8时至下午14时，晚班为下午14～20时。这样算来，员工每周工作40小时。金店未为小白等员工办理社会保险。小白工作满一周年时，向经理提出每周至少应有一天休息日，并为其缴纳社会保险，被拒绝后，小白决定辞职并要求金店支付一年来双休日加班费。金店经理认为，社会保险可以考虑缴纳，但以小白每周工作时间未超过40小时，拒付加班费。
【点评】对于普通工时制，其工作时间主要受两个方面的法律约束：一是每天工作不超过8小时，每周不超过40小时；二是依据《劳动法》的第三十八条的规定，用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。当然，工作日及双休日若有加班，用人单位可通过补休来免除支付加班费，但除五一节等法定假日则不可以用补休来免除加班费的。可见，即使每周工作未超过40小时，若法定假日时，劳动者同样有休息的权利，且不能以补休来代替。尽管小白的每周末超40小时，其中，双休日未安排员工休息可以补休来代替，不用支付加班费，但对于小白一年来的法定假日当班工作时间，应按小白工资标准的300%支付加班费。
二、只要支付加班费，随意“买”走休息日
【案例】2013夏季，因受连续多日高温影响，王红所在的冷饮制品公司经与工会、生产车间工人协商，从6月中开始，员工每月可（选日）休息2天，每天下午延长工作时间一个半小时。公司除支付相应的加班费，还免费提供晚餐。连续工作3个月后，王红因受不了几乎没有休息日的工作，提出辞职得到公司的同意。在结算时王红提出自己在该公司工作4年整，应支付4个月的经济补偿金要求，公司以不欠加班费、且王红主动辞职为由予以拒绝。
【点评】《劳动法》第三十八条规定：“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日。”而王红每月只能休息2天，显然违法。依据《劳动合同法》第三十八条（四）项规定：用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的，劳动者可以解除劳动合同。而该法第四十六条（一）项规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。因此，王红要求支付经济补偿当然会得到法律的支持。可见用人单位以如数支付加班费，来随意“买”走休息日，同样的是违反劳动法的。此种情形下，劳动者不仅有辞职权，更有获利经济补偿权。
三、辞退相逼，“绑架”双休日
【案例】赵先生系某建筑安装公司电工，每月工资3800元。最近一个周末下班时，主管主任对他们说，按工程进度需要抢时间，大家双休日都得来加班。赵先生当即提出已与女友约好明天一起看望老人。公司依据《员工手册》关于“不服从领导，公司有权解答劳动合同”的规定，以赵先生不服从领导安排、拒绝加班为由，做出解除劳动合同的决定，并拒绝经济补偿。
【点评】《劳动法》明确规定，只有在“发生自然灾害、事故等需要紧急处理；完成上级在国家计划外安排的其他紧急生产任务”等4种情形下，员工不能拒绝加班。《劳动法》第四十一条规定：用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间。可见，公司要求员工加班，应当经与工会和劳动者协商，公司若强行要求员工加班，员工有权利拒绝。本案，赵先生拒绝加班并非属于法律规定的“员工不能拒绝加班”的四种情形。公司制度可以将“不服从领导”作为员工违纪辞退条款，但却不能将拒绝加班视为“不服从领导”。对此，赵先生可通过申请仲裁等方式依法维权。
四、混淆工种，剥夺双休日
劳动司法条例 第7篇
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劳动者承诺不签合同，用人单位照样支付双倍工资
【案例】 2013年2月1日，严倩入职时，公司担心自己日后被劳动合同所约束，表示不想签订劳动合同，如果严倩同意并愿意出具表示“系本人自愿不签订劳动合同，一切后果与公司无关”的承诺书，则可以上班。怕失去就业机会的严倩当即答应。四个月后，严倩因旷工而被公司解聘。严倩虽无异议，但要求支付未签劳动合同的双倍工资，而公司则以严倩已承诺自愿担责为由拒绝。
【点评】 公司必须向严倩支付未签劳动合同的双倍工资。《劳动合同法》 第十条规定：“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。”《劳动合同法实施条例》也指出：“自用工之日起一个月内，经用人单位书面通知后，劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系。”即与劳动者签订书面劳动合同，是用人单位的法定义务，即使劳动者不同意，用人单位也只能终止劳动关系，而无权以此推卸责任。因此，尽管严倩已事先承诺，但并不等于真的就是“一切后果与公司无关”，公司同样必须依据《劳动合同法》第八十二条担责，即：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”
劳动者承诺工伤自负，用人单位照样承担工伤责任
【案例】 2013年2月15日，苏萌入职一家公司时，公司为能节省开支而不为苏萌缴纳工伤保险费用，为又能逃避由于工伤带来的责任，要求苏萌承诺“工伤自负”，否则便不予录用。苏萌为获得该份工作不得不照办。一个月后，苏萌因在上班途中遭遇车祸，不仅花去3万余元医疗费用，还落下九级伤残。经有关部门认定为工伤后，公司以苏萌已有承诺为由，拒绝承担任何费用。
【点评】 公司必须承担工伤责任。《工伤保险条例》第二条规定：“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户应当依照本条例规定参加工伤保险，为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”即为员工办理工伤保险，是用人单位的法定义务，且不得以任何方式规避。《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》则规定得更为明确：“工伤概不负责”，“既不符合宪法和有关法律的规定，也严重违反了社会主义公德，应属于无效的民事行为。” 鉴于公司未为苏萌办理工伤保险，就必须依据《工伤保险条例》第六十二条担责，即应“按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”
劳动者承诺不办医保，用人单位照样赔偿相关费用
【案例】 2013年3月1日，许靓与一家公司签订了一份为期两年的劳动合同。一周后，因发现许靓有“跳槽”倾向，公司担心造成不必要损失，遂决定不为许靓办理医疗保险。为表示自己绝不“跳槽”，许靓按照公司要求出具了“自愿不要公司办理医疗保险”的承诺书。两个月后，许靓在干家务时不慎被摔伤。面对许靓的上万元医疗费用，公司以承诺书为据拒绝给予补偿。
【点评】 公司应赔偿许靓的损失。《社会保险法》第二十三条规定：“职工应当参加职工基本医疗保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳基本医疗保险费。”《劳动法》第七十二条也明确规定：“用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。”即参加和缴纳社会保险是用人单位和劳动者的强制性义务，用人单位不得以任何形式规避，劳动者自己也无权放弃。而《劳动合同法》第二十六条规定：“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。”也就是说，许靓的承诺书因违反法律的强制性规定而没有法律约束力。公司对许靓因没有参加基本医疗保险，所导致的不能从社会保险机构报销医疗费用的损失，自然必须因存在行为违法而“买单”。
劳动者承诺自愿加班，用人单位照样支付加班工资
【案例】 2013年5月初，一家公司接到了一笔大订单。为按期交货，又能节省加班费用，公司倡导了为期半个月的“每天加班4小时，不要公司加班费”活动，并将此次参加情况作为考核员工忠诚度的依据。许多员工迫于压力，只好报名并出具承诺书，周颖便是其中之一。事后，周颖觉得自己实在太亏而要求公司支付加班费，但被公司认为无权反悔。
劳动司法条例 第8篇
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【案例回放】 2005年9月，小朱毕业后与一家公司签订了为期3年的劳动合同。2006年6月，公司把小朱送到日本进行专门培训3个月，支付培训费用4万元，并与小朱签订了培训协议。在接受培训后，小朱必须再为公司工作4年，但没重新修改劳动合同的期限。2008年9月，小朱劳动合同到期，提出终止劳动合同。而该公司却认为双方签订了培训协议，小朱的服务期还有两年未履行，小朱应继续为该公司工作，如果一定要离开该公司，就应该赔偿服务期尚未履行部分分摊的培训费用2万元。
【条例链接】 第十七条劳动合同期满，但是用人单位与劳动者依照劳动合同法第二十二条的规定约定的服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满；双方另有约定的，从其约定。
【亮点解读】 劳动合同期限，是指劳动合同的有效时间，是双方当事人订立的劳动合同起始和终止的时间。而服务期是劳动者与用人单位约定在用人单位专门出资为劳动者提供专项培训的情况下，劳动者必须为用人单位提供服务的期限。服务期与劳动合同期限未必一致，可能短于劳动合同期限，也可能长于劳动合同期限。
如果服务期短于劳动合同期限，并不会影响双方原来的劳动合同的履行。但如果服务期长于劳动合同期限，按照本条的规定，劳动合同期满而服务期尚未到期的，劳动合同应当续延至服务期满，也就是要优先适用服务期约定。当然，双方另有约定的，从其约定。
同时法律也赋予了劳动者辞职的权利，以上案例中即使小朱劳动合同未到期或者服务期未满，也可以辞职，公司必须同意，但是他必须按服务期协议进行赔偿。在《劳动合同法》实施之前，有些地方立法规定，企业可以放弃长于劳动合同期限的服务期，即对于用人单位来说服务期是权利而非义务。但《条例》的规定则既强调了用人单位享受完整服务期的权利，也明确了履行相应延长的劳动合同的义务。
【继续关注】 《条例》规定：“双方另有约定的，从其约定。”但具体可以约定什么，哪些约定是合法的，哪些是不合法的，有待于地方立法细化。如劳动合同期满用人单位放弃对剩余服务期要求的，劳动合同可以终止，但用人单位能否再追索劳动者服务期的赔偿责任？劳动合同期满后，用人单位继续提供工作岗位要求劳动者继续履行服务期的，但续订劳动合同的条件不能达成一致怎么办？
亮点六：不得约定非法定的劳动合同终止条件
【案例回放】 刘先生今年初应聘到一家公司打工，并与公司签订了无固定期限劳动合同。合同约定公司实行“末位淘汰”管理制度，对季度考评成绩排列末位者予以辞退。刘先生尽管完成了公司规定的生产指标，但是第三季度他的产量是车间里最少的一个，公司准备解除他的劳动合同。但他听说“末位淘汰”解除劳动合同是违法的，遂向公司提出异议。公司人事部负责人答复：公司并非与你解除未到期的劳动合同，而是终止条件为考核成绩名列末位的无固定期限劳动合同。
【条例链接】 第十三条用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件。
【亮点解读】 《劳动法》规定的劳动合同终止包括两类情形，一类是法定终止，另一类是约定终止。尽管《劳动合同法》取消了劳动合同的约定终止条款，但在《劳动合同法实施条例》颁布之前，在此问题上存在分歧。一种理解认为，劳动合同当事人不得再约定劳动合同的终止条件，即使约定了，该约定也无效；另一种理解认为，《劳动合同法》并没有禁止劳动合同约定终止条款，同时《劳动法》的有关规定也没有被废除，所以劳动合同双方当事人仍然可以约定合同终止条款。
《条例》第十三条明确了劳动合同只能法定终止，不能约定终止。因为《劳动合同法》是对《劳动法》有关规定的完善，根据《立法法》确定的“新法优于旧法”的原则，《劳动法》和《劳动合同法》规定不一致的，应当适用《劳动合同法》的规定。《劳动合同法》第四十四条规定了劳动合同终止的情形：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。除此之外，任何约定的其他劳动合同终止条件都没有法律依据。
以上案例中用人单位与刘先生关于无固定期限劳动合同终止条件的约定，显然也是不合法的。
【继续关注】不允许约定劳动合同的终止条件也会带来一些问题，如公司聘请一位司机，如果不允许将驾驶执照被吊销作为一种劳动合同的终止条件，则公司又应当依据什么结束与司机的劳动关系？
亮点七：代通知金按上月工资标准确定
【案例回放】 小张是某公司技术工人，双方签有自2007年6月1日到2009年5月31日的劳动合同。但不久公司发现小张难以胜任工作，经调整工作岗位仍不能胜任工作，公司决定于2008年9月30日与其解除劳动合同，准备额外支付一个月工资代替提前通知，并支付经济补偿金。但双方在一个月工资的数额上发生了争议。
【条例链接】 第二十条用人单位依照《劳动合同法》第四十条的规定，选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。
【亮点解读】 根据《劳动合同法》第四十条规定，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。这是一个选择性规定，用人单位可以两者选一。在适用该条规定时，有两点应当注意，一是选择额外支付劳动者一个月工资的，还应当按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，向劳动者支付经济补偿金。二是根据《条例》以上规定，代通知金和经济补偿金的计发基数有所区别，不能简单地施行“n+1”。代通知金适用的是“上一个月”的工资标准，而经济补偿金的计发基数则是前十二个月所有工资性收入的平均数。
《劳动合同法》第四十七条规定的对计算经济补偿金方面的限制，并不适用于代通知金。即在计算经济补偿金时，高薪收入者要受不超过市或地区平均工资的三倍和十二个月的“封顶数”限制，但在支付代通知金时则不受三倍平均工资的限制。
【继续关注】 按职工上个月工资标准支付“代通知金”也有不尽合理之处，因为上月的工资可能是处在非正常状态，可能上个月正好发年终奖，也可能员工上月正好请过事假或病假工资收入很低。地方立法不妨在防止代通知金标准畸高或畸低的现象上面想些办法。
亮点八：支付了赔偿金不再支付经济补偿
【案例回放】 2004年12月，陆女士与某国有企业签订了3年期限的劳动合同，但去年年底陆女士休了产假，当今年3月产假结束回单位时，人事部门告诉她，因公司转制，你已经没有岗位可安排了。双方的劳动合同2007年12月到期，公司已经予以了顺延，现在双方应当终止合同了。陆女士提出自己还在哺乳期内，不能终止合同，但公司认为合同已经顺延到产假结束就是合法的，并给她开了退工单。
陆女士不服，于是向劳动仲裁申诉，认为自己2004年12月份就进公司了，公司违法终止合同应当按《劳动合同法》规定，按经济补偿金的两倍支付赔偿金，即按3.5个月工资的两倍支付赔偿金，并同时支付经济补偿金，即共需支付10.5个月的工资。而公司认为，陆女士是因合同到期终止，不是公司单方解除劳动合同，固定期限劳动合同到期终止即使有补偿金的，也应当自2008年1月1日才起算，她就算顺延到2008年3月也至多按半个月工资的标准支付补偿金，以二倍标准支付也就一个月，所以最多再给一个月的工资作为赔偿。
【条例链接】 第二十五条用人单位违反《劳动合同法》的规定解除或者终止劳动合同，依照《劳动合同法》第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。
【亮点解读】 《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。支付赔偿金后是否还需支付经济补偿，实践中也存在一些争议。本条明确了用人单位支付赔偿金后不再支付经济补偿。从《劳动合同法》的规定其实可以做出正确的判断，赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同，经济补偿金适用于用人单位依法解除劳动合同，二者性质截然不同，不能同时适用。
劳动司法条例 第9篇
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一、固定期限劳动合同期满，用人单位不续订劳动合同，是否需支付经济补偿？
案例：小王2008年1月5日入职某公司，公司与小王签订了一份二年期的劳动合同，劳动合同期限为2008年1月5日至2010年1月4日。小王在2010年元旦休假后在4号回到公司上班，公司却给了小王一份通知，通知上写由于双方劳动合同到期，公司根据经营情况，经慎重考虑不再续订劳动合同，且不支付经济补偿，双方发生纠纷。
本案中公司终止劳动合同不再续订是否需向小王支付经济补偿？答案是肯定的。劳动合同法对劳动合同期满终止经济补偿的支付进行了规定。《劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。
二、劳动者工作年限跨越2008年1月1日前后，用人单位不续订劳动合同经济补偿如何计算？
案例：张某2004年12月1日加入深圳某公司担任工程师职务，公司与张某每年均签订一份一年期的劳动合同，最后两次签订的劳动合同期限分别为2007年12月1日－－2008年11月30日，2008年12月1日－－2009年11月30日，张某月平均工资为7000元。2009年11月30日，公司通知张某终止劳动合同，不再续订，告知张某公司将支付两个月工资的经济补偿即14000元，张某认为自己是2004年12月1日入职的，公司应当支付35000元（7000元×5），公司不同意，双方发生纠纷。
本案中公司支付经济补偿的年限从张某入职日开始计算还是从2008年1月1日劳动合同法实施之日开始计算？依据劳动合同法的规定，应当从2008年1月1日开始计算。劳动部1995年8月4日的《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第38条规定：劳动合同期满或者当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止，用人单位可不支付劳动者经济补偿金。《劳动合同法》第46条规定，终止固定期限劳动合同的，除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付。6个月以上不满1年的，按1年计算；不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。由此可见，固定期限劳动合同终止需支付经济补偿是《劳动合同法》的最新规定，根据法不溯及既往原则，劳动合同法第九十七条第三款规定，本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。本案中公司与张某的劳动合同于2009年11月30日终止，公司支付经济补偿的年限从2008年1月1日开始计算，至2009年11月30日超过一年半不足两年，因此，应该向劳动者支付两个月工资的经济补偿，张某2004年12月至2007年12月31日之间的工作年限，不能适用《劳动合同法》的规定，只能适用《劳动法》的相关规定，根据劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》，劳动合同终止的，用人单位可不支付劳动者经济补偿金，因此，对该段工作年限，公司可不支付经济补偿金。有些劳动者对劳动合同法的规定发生误解，认为是劳动合同法的规定将其2008年1月1日之前的工作年限“清零”了，这是不对的，2008年1月1日之前的工作年限按照劳动法的规定本来就不计经济补偿，劳动合同法并未改变原来的规定。
三、劳动合同到期，劳动者不愿意续订劳动合同能否获得经济补偿？
案例：李小姐是一公司的管理人员，已经工作了五年，2009年12月31日，她与公司之间的劳动合同到期，公司征求李小姐关于续订劳动合同的意见，李小姐觉得在该公司发展空间不大，想年后再去找一个好一点的公司，因此，答复公司决定终止劳动合同，不再续订。李小姐能否获得劳动合同终止的经济补偿？
依据劳动合同法第46条的规定，用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的，用人单位可不支付经济补偿。本案中用人单位在征求李小姐续订劳动合同的意思表示时，李小姐明确答复不再续订劳动合同，因此，公司可不支付终止劳动合同的经济补偿金。这里需注意，如果用人单位降低了原劳动合同约定的条件，导致劳动者不愿意续订的，用人单位不能免除支付经济补偿的义务。比如，用人单位增加劳动者的工作量，但是劳动报酬不变，这实际上是变相降低了原劳动合同约定的条件，还比如用人单位要求降低工资，劳动者不同意而不续订劳动合同，用人单位均需支付经济补偿。
四、什么情况下用人单位必须与劳动者续订无固定期限劳动合同？
案例：王某于2008年1月4日入职一家电子科技公司，公司与王某订立了一年期限的劳动合同，合同期限为2008年1月4日－2009年1月3日，合同到期后，双方又续订了一年期限的劳动合同，即从2009年1月4日至2010年1月3日止。2010年1月4日，王某向公司提出要求订立无固定期限劳动合同，公司不同意，只愿意签订两年期限的劳动合同，双方发生纠纷。
劳动合同法第十四条第二款规定，……有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。当劳动者符合上述三种情形之一的，劳动者提出续订无固定期限劳动合同，用人单位不能拒绝。但对于“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形，续订劳动合同的”应当订立无固定期限劳动合同的理解实践中一直存在分歧。第一种意见认为，用人单位与劳动者连续订立二次固定期限劳动合同后，且劳动者没有违法违纪以及不能胜任工作的情况，只要劳动者提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位没有选择权，必须订立无固定期限劳动合同，不能行使终止劳动合同的权利。第二种意见认为，该条规定在“劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同”之前需具备三个条件：（1）连续订立二次固定期限劳动合同；（2）劳动者没有本法第39条和第40条第1项、第2项规定的情形；（3）续订劳动合同的。《劳动合同法》第14条第2款第1项、第2项均无“续订劳动合同的”这个条件，只要达到10年则可直接签订，第3项中增加了“续订劳动合同的”这个条件，根据法条前后文意思应当是指前面两次固定期限劳动合同终止后，双方再次决定续订劳动合同的，劳动者提出要求，则应当签订无固定期限劳动合同。如果用人单位不愿意再次“续订劳动合同的”，则因为缺乏双方共同的“续订劳动合同的”意思表示，劳动合同终止，即使劳动者提出要求，也因不符合该条规定的条件而无法达到目的。
两种不同的理解，对劳动者权利有着截然不同的影响，立法原意是哪种解释呢？2007年6月29日全国人大常委会在关于《劳动合同法》的新闻会上对此问题进行了说明，立法机关的意见与第一种意见一致：“连续订立两次固定期限劳动合同以后，劳动者没有本法第39条和第40条规定的情形，这两条规定的情形就是劳动者没有违规、违纪、违法的情形，没有患病、负伤，不能胜任工作的情况下，劳动者提出要续订劳动合同的时候，用人单位应当签订无固定期限劳动合同。特别是第三项在制定过程当中，我们反复征求了意见，二审以后，这个修改意见又在相当范围的社会层面征求意见，大家都对连续两次签订固定期限劳动合同，再签订就要签订无固定期限劳动合同的规定，表示不解，或者是反对的意见。后来我们想到，为了解决劳动合同短期化的问题，要作这样的规定，并且劳动者是在没有出错的情况下，是遵纪守法、努力工作的情况下，已经连续两次签订固定期限劳动合同，已经付出了劳动，在工作期间能够胜任用人单位工作的情况下，用人单位和劳动者签订无固定期限劳动合同也是合理的。”
因此，本案中王某提出与公司续订无固定期限劳动合同，公司必须与王某订立无固定期限劳动合同。
五、劳动者符合订立无固定期限劳动合同的条件，用人单位与劳动者只是续订固定期限劳动合同，劳动者事后反悔要求用人单位支付双倍工资能否获得支持？
案例：2009年8月31日劳动合同到期时，郭师傅在某公交公司已经工作了11年，公司提出与郭师傅签订三年期限的劳动合同，郭师傅表示同意，因此，双方续订了一份2009年9月1日－2012年8月31日的劳动合同。合同履行了几个月后，郭师傅向公司提出自己符合签订无固定期限劳动合同的条件，要求公司将三年期限的劳动合同改为无固定期限劳动合同，并要求公司支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资。
劳动合同法规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。本案中老郭在公司工作了11年，符合了签订无固定期限劳动合同的法定条件，但公司提出与老郭签订固定期限劳动合同，是否合法？从劳动合同法的条文看，法条只规定劳动者提出，用人单位应当订立。在劳动者未提出订立无固定期限劳动合同的情况下，是不是用人单位就不能提出订立固定期限劳动合同呢？笔者认为，订立何种期限的劳动合同，在符合上述三种情形下，劳动者仍有选择权，法律的目的不是强行规定双方非得续订无固定期限劳动合同。如果用人单位提出续订固定期限劳动合同而劳动者不反对的，应当遵循双方的意思表示，对双方续订固定期限劳动合同的行为予以确认。劳动合同法实施条例第十一条规定，除劳动者与用人单位协商一致的情形外，劳动者依照劳动合同法第十四条第二款的规定，提出订立无固定期限劳动合同的，用人单位应当与其订立无固定期限劳动合同。可见，只要是劳动者与用人单位协商一致，签订固定期限劳动合同也是可以的，本案中郭师傅与公司协商一致续订了三年期限的劳动合同，后反悔要求变更为无固定期限劳动合同并要求公司支付双倍工资是没有法律依据的。
六、劳动合同到期后，用人单位既未终止劳动合同，也未续订劳动合同，劳动者继续在用人单位工作，怎么处理？
劳动司法条例 第10篇
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原告樊某原是原宣城县杨泗商店的工人，1987年9月调入某工业品公司，先后从事售货员、保卫等工作，1993年被单位安排到精品商店工作，1994年底停薪留职从事家电经营。1996年9月2日，某工业品公司下发宣宁司发字（96）第024号《关于宋某某等同志办理停薪留职的通知》文件，内容是：“为了加强企业管理，今年5月份以来，公司进一步完善了停薪留职人员有关手续，多数职工已按规定与公司签订了合同，但至今仍有少数人员虽经多次通知仍未来公司来办理停薪留职手续，现经公司总经理室研究决定，请下列人员：宋某某、……樊某必须在本月15日以前来公司办理停薪留职手续，否则，作为自动离职处理。”该份文件某工业品公司送达给了原告，原告在文件背面签收。此后，原告未按照文件规定的期限到公司办理停薪留职手续，某工业品公司也没有对原告不前来办理停薪留职手续下发除名或辞职通知书给原告。
1995年12月23日某工业品公司行文《关于要求出售职工住宅的报告》给地直房改办，要求对公司47套职工宿舍按行办（95）41号、（95）92号文件出售。1995年10月23日地直房改办公室批复，同意某工业品公司按规定出售。某工业品公司开始对公有住房进行面积测量，并委托市房地产价格评估所进行评估，根据行办（95）41号、（95）92号文件规定计算房款。1998年7月10日原告樊某申请购房，某工业品公司在职工意见栏内签署“同意，该同志从79年参加工作”，双方签定了房改契证字（98）第4116号公有住房出售合同。
某工业品公司是1995年设立的零售、批发商业企业。2002年12月14日该公司被市中级人民法院依法裁定宣告破产，由被告（即某工业品公司破产清算组）接管该公司，对公司财产进行清算，对职工进行安置。被告于2003年元月4日公告了某工业品公司职工名单，原告不在之列，于是原告找被告，被告告知原告，你于1996年已自动离职，双方早已没有劳动关系。原告向劳动仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系，2003年3月10日劳动仲裁委员会作出（2003）劳仲字第03号仲裁裁决书，裁决；自1996年10月起至某工业品公司）破产时，申诉人（原告）与被申诉人（被告）之间没有劳动关系。原告不服裁决，于2003年3月18日向法院提起诉讼。
处理意见：
合议庭对该案的处理存在两种意见：第一种意见是，原告樊某自1987年调入某工业品公司后，就成为该公司的一名职工，接受该公司工作安排与管理，享受劳动权利，承受劳动义务，虽然与该公司没有订立书面劳动合同，但是双方已形成了事实上的劳动关系。1996年9月2日某工业品公司向原告等人下发宣宁司字（96）第024号文件，要求必须在15日以前来办理停薪留职否则按自动离职处理。原告违反文件规定未前来办理停薪离职手续，根据《企业职工奖惩条例》规定，属于长期旷工行为，某工业品公司（宣宁商场）有权对原告除名。根据劳动部〈《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》若干问题解释〉第二条的规定，宣城市南京市联营工业品公司应当发给原告除名通知，而该公司未向原告下发除名通知书，仅以宣宁司字（96）第024号文件认定原告已自动离职，显然不符合劳动法律的规定。因此，原告与某工业品公司之间的劳动关系不能自然解除，双方的劳动关系存在。某工业品公司破产清算组在某工业品公司被中级人民法院裁定宣告破产后，享有对该企业财产清算、职工安置，代表破产的某工业品公司进行民事活动，原告与某工业品公司的劳动争议应为原告与被告之间的争议。原告的诉请符合法律规定，本院予以支持。据此，判决原告樊某与某工业品公司宣告破产时之间存在劳动关系。
第二种意见是，自动离职是指劳动者擅自离职，单方终止与用人单位劳动关系的行为。某工业品公司向原告樊某发出书面通知，要求其在规定的时间内与公司办理停薪留职手续，否则，作为自动离职处理。樊某在接到该通知后，就已明知不在规定的时间内办理手续，将产生自动离职即双方劳动关系终止的法律后果。但是，樊某在签收该通知后既没有对该通知提出异议，也没有按通知要求在规定的时间内与公司办理停薪留职手续，在此之后直至某工业品公司被宣告破产时，在长达6年多的时间内，樊某没有向工业品公司履行任何义务，也没有向工业品公司主张任何权利，因而，樊某的行为已构成自动离职。“自动离职”是导致劳动关系终止的情形之一，系职工基于自己的意志，单方面擅自终止劳动关系的行为，不受用人单位意志之强制，因此，用人单位没有必要再作出除名决定。依照劳动部颁布的《<中华人民共和国劳动争议处理条例>;若干问题解释》第二条规定，除对企业开除、除名职工应发给通知书，辞退职工应发给证明书外，对职工辞退和自动离职的，无需发给通知书和证明书。在樊某通过自动离职的方式终止劳动关系后，双方即已不存在劳动关系。为此，判决：自1996年10月至某工业品公司宣告破产时，樊某与某工业品公司之间没有劳动关系。
上述两种意见，笔者同意合议庭第一种意见。
