制度汇编的伦理性演讲范文（20篇范文）

有哪些

制度，如同企业的骨骼，支撑着组织的日常运行。它们涵盖了管理规则、行为准则、决策流程等多个方面。制度的伦理性，就是指这些规则是否符合道德、公平和正义的原则，是否尊重人的尊严，是否促进员工的福祉。

内容是什么

制度的伦理性体现在其设计与执行的全过程中。一是公平性，制度应平等对待每个成员，不偏袒、不歧视，确保机会公正。二是透明度，制度的制定和修改应公开透明，让员工了解并理解，防止暗箱操作。三是责任与权利的匹配，赋予员工相应的职责，也保障他们的权益。四是尊重人权，尊重员工的个人隐私，避免过度干预。五是有效性，制度应能实际解决管理问题，而不是成为形式主义的负担。

规范

建立伦理性的制度需要一套严谨的流程。首先要进行需求分析，识别出需要制度规范的行为或决策领域。制定过程中应广泛征求各方意见，确保多元声音的参与。接着，制度应经过专业的法律和伦理审查，确保合规性。实施后要定期评估和修订，以适应变化的环境和员工需求。

重要性

制度的伦理性对于企业的长期发展至关重要。它能增强员工的归属感，提升组织的道德形象，吸引和留住人才。伦理制度还能预防潜在的法律风险，维护企业的声誉。更重要的是，它塑造了企业的文化，体现了企业对公正、公平的承诺，从而赢得社会的信任和支持。

制度的伦理性是企业管理的核心要素，它不仅仅是规则的集合，更是企业价值观的体现。每一个管理者都应关注并致力于构建这样的制度环境，让企业的发展在伦理的轨道上稳健前行。

制度的伦理性演讲范文

第1篇 制度的伦理性演讲范文

罗尔斯的正义论在西方政治哲学领域产生了极其重要的影响。他的两个正义原则构建了全新的符合现代社会的正义理念，为解决一系列棘手的社会现实问题提供了指引。本文的第一部分试图重新阐述罗尔斯导出正义原则的逻辑推理；第二部分是参照罗尔斯的正义论，对我国现实制度的反思，为我国的当前的社会问题提出笔者不成熟的意见。

关键词：罗尔斯 正义论 公平正义原则 无知之幕

引言

正义是人类社会永恒的主题。它既是构建合法社会制度的理论基础，也是构建道德体系的理论基础。它广泛渗透在哲学、政治经济学和伦理学中，自古至今，历久常新，成为哲学家、思想家探究的根本问题。20世纪70年代美国著名政治哲学家约翰·罗尔斯的《正义论》(1971年)，从公平正义入手，全面系统深刻地论证了自由与公平、个人与国家、机会与结果等广泛的社会政治问题，力图为现代西方社会重建“公平正义”的道德基础。他的学说，对西方政治哲学产生了重要的影响，引发了西方学界对“公共理性”与社会行为、个人权利与社会共同体要求、个人价值与社会正义、社会多元与社会统一、自由与平等、民主与秩序等重大理论问题的广泛讨论，从而形成了当今西方社会政治哲学的大繁荣局面，以致人们将《正义论》的出版视为“罗尔斯时代”或“罗尔斯轴心时代”开始的标志。 笔者认为罗尔斯的正义观，其视野虽然限于一种“国内社会”，但是对于处在社会转型时期的中国来说，回顾和探讨他关于公平与正义、平等与效率等一系列观点，并对我国的社会先行制度作出合理的反思，对我国社会的发展将大有裨益。

一、对《正义论》的逻辑清理

1、公平正义原则及优先性

罗尔斯从人都处在“无知的面纱”中的“原初状态”(类似于“自然状态”)出发，推出正义的两条根本原则。第一条原则:“每个人都在最大程度上平等地享有和其他人相当的基本的自由权利。”第二条原则:“社会和经济的不平等被调解，使得(1)人们有理由指望它们对每个人都有利;并且(2)它们所设置的职务和岗位对所有人开放”。罗尔斯的第一条原则简称为自由原则，这一原则保证了人们享有平等的自由权利。罗尔斯认为正义的核心就是平等，在他看来“正义即公平”。具体来说:“公平”是指社会权利、利益的公平分配。罗尔斯把社会成员所承担的责任、义务和享有的权利统称为基本利益。可见，平等地享有自由权利，是罗尔斯正义论的首要原则。第二条原则简称为差别原则。它规定了经济和社会福利领域的不平等权利的适用范围和条件，要求社会利益和经济利益的不平等分配应该对处于社会最不利地位的人最有利。这条原则实质是要求国家应对社会成员的社会经济差别予以调节，使之最大限度地改善最差者的地位。在这两条原则中，自由原则是首要原则，差别原则是建立在自由原则基础上的，从属于自由原则的。只有在贯彻自由原则的前提下，才能贯彻差别原则，决不能以牺牲前者来满足后者。

2、对公平正义原则的论证

罗尔斯对上述两个原则的论证显得繁琐和迂回，然而这并不能够成为我们忽略这部分的原因。罗尔斯所提出的正义论，可能并不是最完美的结论；因为可能有人会提出类似的结论，这些结论可能更加吸引和新颖。然而要像罗尔斯一样，要证明这些具有相当普遍性的道德常识，尤其是具有理性上的说服力，却是异常艰难的。因此，我们只是在意罗尔斯的结论是远远不够的，我们还要知道罗尔斯是如何证明的，即这些结论是怎样得出的。只有这样做，我觉得我们才能够真正理解罗尔斯的思想；亦只有这样，才能够避免一些错误的或无理的批评，因为罗尔斯在正义论中的论证体系是非常严密的，在逻辑上是完全没有问题的。

（1）原初状态的设计。原初状态相当于社会契约论中的自然状态，它在历史上并不真实存在，而只是在思维中的一种状态，这好比牛顿力学第一定律中的理想环境，虽然它难以满足，然而由它所得出的结论却对现实有巨大的作用和参考价值。这可能就是社会契约论学家要设定自然状态，罗尔斯要提出原初状态的原因。罗尔斯是这样定义原初状态的：“它是一种期间所达到的任何契约都是公平的状态，是一种各方在其中都是作为道德人的平等代表、选择的结果不受偶然因素或社会力量的相对平衡所决定的状态。”

a、正义的环境。“正义的环境可以被描述为这样一种正常条件：在那里，人类的合作是可能和必需的。”罗尔斯认为，人们愿意进行社会合作的理由是社会合作使所有人都能过一种比他们各自努力、单独生存所能过的生活更好的生活，这是利益一致的方面；然而，人们谁也不会对怎样分配由他们的合作所产生的较大利益无动于衷，因为他们都在追求自己的目的，总是希望获得较大的份额，因此产生又利益冲突。这就引出正义原则的必要性：恰当安排社会合作所产生的利益。正义的环境就是产生这些必要性的背景条件，即人们在进入社会合作之前所处的是怎么样的环境。

罗尔斯认为正义的环境主要有一下的一些主客观条件。第一，众多的个人在确定的地理区域内生存，他们的身体何精神能力大致平等，差别不大，没有任何一个人可以压倒其他所有人的人，每个人都是易受攻击的，每个人的计划都容易受到其他人的合力的阻止。第二，在学多领域中都存在一种中等程度的匮乏，自然资源和其他资源并不是非常丰富以至合作的计划成为多余，同时条件也不是那样艰难，以至有效的合作也终将失败。第三，处在正义环境中的各方在知识、思想、判断方面是有缺点的，即他们的知识是不完全的，推理记忆和注意力受到限制，判断容易受到渴望、偏见、私心歪曲。正是这些缺点不但造成了人们有不同的生活计划，而且在哲学、宗教信仰、政治和社会理论上存在分歧。最后，罗尔斯假设各方对别人的利益不感兴趣，即“相互冷淡”（mutually disinterested）。相互冷淡的假定意味着各方一方面不是仁爱和无私的利他主义者，总是去考虑照顾别人的愿望和别人“好”的观念；另一方面，他们又不是追求个人特殊利益的利己主义者。至此，背景的假设基本完成。

b、无知之幕（veil of ignorance）。原初状态目的在于建立一种公平的程序，从而使达到的每一个同意的原则都将是正义的，也就是试图通过程序上的正义，达到实质上的正义。“我们必须以某种方法排除使人们陷入争论的各种偶然因素的影响，引导人们利用社会和自然环境以适应他们自己的利益。”（136）基于此，罗尔斯假定各方都在无知之幕之中。

无知之幕中的各方并非一无所知，而是有所知有所不知。他们不知道自己的社会地位，他的阶级出生，也不知道他的天资如何，他的体力智力如何，即不知道自然天赋和社会出身；没有人知道他的个人价值观念，甚至他的心理特征；各方不知道这个社会的经济或政治状态，或者它能达到的文明和文化。但是他们知道自己正受环境的制约，他们也具有选择正义原则所必须的一般知识。

无知之幕的假设，使原初状态摆脱了历史和现实的性质而成为纯粹理性的虚拟，也最终排除了订约各方的特异性，使他们成为抽象的、一般的的人，排除了一切会影响到原则选择的来自自然和社会的偶然因素，排除了一切会妨碍人们达到意见一致的冲突因素。这就使契约已完全不是现实的契约，订立契约的行为变成了对原则的选择，这种选择实际上已不是在各方之间进行，而是在一个人的脑子里进行。（参考书141）例如，一个知道自己富裕的人可以视累进税制为不公，而一个知道自己贫穷的人则视之为公平。但是如果他们对自己的此一无所知，也就是说不知道何种税制对自己有利，那么他必须代表全部人选择最有利于自己利益的原则。

（2）正义原则的选择。在原初状态假设完毕之后，罗尔斯便开始导出他的两个正义原则。在这里，罗尔斯采取有限排除的策略，即将各种对人们有影响的正义观进行列举，然后一步步进行筛选。最终的结果就是在原初状态中的各方，会选择这两个正义原则，而非其他。当然，罗尔斯也承认他所进行的这种穷尽的比较是一种不能尽人意的方法，他的论证是在一种较弱的基础上进行的，但是他觉得一下子找不到更好的办法，只能退而求次。

a、第一次筛选：选择对象的表格。罗尔斯认为，那些随着时代的改变和以时代为存在条件的正义观要排除在表格之外，因为各方要选择的是那些在任何环境中都有绝对效力的普遍原则。在这个标准下，罗尔斯对众多的正义观进行筛选（当然是有限的）。表格中的正义观主要有下面四种：（1）处在一种词典序列中的两个正义原则；（2）功利原则，包括古典功利原则和平均功利原则；（3）至善原则，这是以亚里士多德外代表德原则；（4）利己主义原则，包括一般利己主义和特殊利己主义。

b、第二次筛选：正义原则的形式限制。在进行第一次筛选之后，为了进行进一步的筛选，罗尔斯概括出正义原则的五个形式限制：(1)正义原则是一般性质的，即要表达一般的性质和联系，而不涉及具体的人和事；（2）正义原则在应用中也是必须是普遍有效的，即适合于一切场合个人；（3）正义原则还必须是公开的、众所周知的；（4）正义原则必须排列各种冲突的利益的先后次序，形成一个层次分明的体系；（5）正义原则的最后一个形式限制是终极性的条件，即它们是裁决实践推理的最后上诉法庭。（参考书145）经过这一步的筛选，将利己主义从表格中剔除，因为利己主义排除了订立契约的可能。而罗尔斯认为至善原则不是一个正义原则。

c、第三次筛选：导出两个正义原则的理论及依据。经过两次筛选之后，表格中剩下的就只有两个正义原则和功利原则。 《正义论》的目的是为了提出一种更加完善的正义原则，取代传统的功利原则，在这里，罗尔斯的两个正义原则和功利原则展开了正面的交锋。罗尔斯认为，在原初状态下，两个正义原则比功利原则更加为各方所接受。他的证明

最大最小值规则（ma_imin rule）是一种用于在条件不确定的情况下进行选择的规则。而这种不确定的条件主要有三：第一，选择者不考虑他的选择可能把他带入的各种环境的可能性，并且有不予考虑的理由；第二，他主要关心他有把我获得的最少收益是多少，而不是最大的收益机会；第三，他面临的选择对象中有的确实会产生不良的后果。其实这个最大最少规则类似于博弈理论中的完全博弈，即各方都不知道对方相关的信息，因此各方都会采取最理性的方案，而不是孤注一掷。

原初状态中的各方所处的情况与上述三个条件相符。首先，处于无知之幕中的各方不可能预计他们进入社会中所能获得的利益和地位；其次，原初状态的各方免除了冒险精神，他们会审慎选择他们最有可能得到的起码利益，而不是冒险以求把握不了的最大利益；最后，功利原则允许牺牲一部分人的利益，甚至是基本自由来满足大部分人的利益，它总有带来不良后果的可能性。各方只关心自己的利益，对他人表示相互的冷淡，在选择原则时，他们不知道自己将来在社会中的地位如何，也就难以确定自己是否在被牺牲的小部分人之列，因此，出于对风险的厌恶（hate of risk）他们一定排斥功利主义。故罗尔斯认为，功利主义者一般都表示对人们的自由平等和社会最低值的关怀，但是在基本原则中没有体现。而两个正义原则既注重人类社会的一般事实，又将道德理想植入基本原则，因而是更可取的。

二、对现实制度的反思

从罗尔斯的严密的理性论证中，一方面，我们更加确信两个正义原则的可取性。也正如他在正义原则的择出之时所提出的正义原则受到形式限制，其中一个限制就是终极性。终极性就意味着正义原则是普遍的原则，适合于任何社会之中，不随社会环境的变迁而变化。所以罗尔斯指出，他的正义原则同时适用在资本主义制度和社会主义制度。另一方面，从罗尔斯的论证中，我们不难看出罗尔斯的正义原则是制度前的原则，即它是在具体社会制度选择之前已经存在，社会制度的选择必须要遵循两个原则。因此各方在正义原则达成一致之后，才开始运用正义原则选择他们要建立的社会的各种制度。也就是说，制度本身具有道德性。不管制度具体如何，它要体现制度前的正义原则，否则是不正义的，应该受到人们指责甚至废除。而在中国的今天，无论是经济学家还是政治学家抑或是法学家都在反复强调中国处在转型时期，这是我们不能否认的。然而，真正对国家对民族负责的学者是不应将所有的问题的原因都简单归结为转型时期，我们应该对处在这一特殊时期的制度作出适当的检讨。必须要指出的是，转型时期是一个量的积累的过程，各种制度正在形成或在转变，中国以后会是怎样的一个社会，很大程度上就是取决于当下人们的作为。

1、分配制度的检讨

（1）当代分配的失衡。罗尔斯认为，影响分配的因素有两方面：一是天赋，一是社会出身。要达到分配的正义，必须要消除这两个方面的影响。罗尔斯主张人们在社会条件方面处于同一起跑线上，即除了家庭外，其他严重的社会限制和不平等也要逐步消除，即社会成员对社会的准入的机会是平等的。他还认为，天赋是不应得的，天赋是社会合作中的集体产物，但是天赋是难以做到增补的，譬如不可能将一个智商是150的削减到100，所以应当遵循差别原则，即在社会经济利益领域最大限度地促进处境最差者的利益。

在改革开放初期，我们政府提出了“效率优先，兼顾公平”的经济发展原则，然而在很多情况下，官员们只看到前半句，一般会对后半句视而不见。最终的后果就是贫富分化严重，社会各阶层矛盾激化，地区发展不均，各种各样的怪现象如贪污腐败、三农问题等层出不穷。这些问题的出现，折射出我们的分配制度出现了严重的偏离了其伦理性。如果说中国在七八十年代忽视了公平的地位，进行了改革多年后的今日中国，“公正”(正义)与效率兼顾的模式日益成为必要而且可能。效率优先，即意味着允许一部分“有效率”的人或地区先富起来，换个角度说，就是要一部分“没有效率”的人或地区牺牲他们的利益。这在罗尔斯的理论中是允许的，即差别原则；然而允许的前提是有严格的条件限制，即要求社会利益和经济利益的不平等分配应该对处于社会最不利地位的人最有利。只有这样才符合正义的原则。社会中的每一个人都是平等的，即他没有为了他人利益而放弃自己利益的义务；他的利益唯一可以被政府牺牲的理由是：为了达到更加正义。而政府必须要从得益者处转移财富以“补偿”他们的损失，这不是得益者对被牺牲者的施舍，而是被牺牲者必须应该得到的。如果说在特定的历史时期，允许效益优先是一个政治上的策略；但时至今日，在经济有相当积累的今天，效益和公平并重是必然的；随着经济向更高层次发展，公平会最终取代效益，这就是罗尔斯所描述的正义。

（2）代际分配的失败分配除了上述的时间上的横向分配之外，还有一个时间纵向分配的问题，即罗尔斯所称的代际公平问题。代际公平是我们现在提倡的“可持续发展战略”道德伦理基础。“可持续发展”是指既满足当代人的需要，又不对后代人的需要构成危害。然而我们不难发现“可持续发展”与罗尔斯提出的不符。假设原初状态下的人们是第一代（事实上他们不知道自己处在哪个世代），他们出于关心下一代人（就如父子关系）的生存，为了满足下一代的需要，按照某一储存原则，将各种物质资源、知识、文化、技能等留存给下一代，而下一代人也需要按照这一原则将留给再下一代的人。如此推及下去，每一代都由于上一代而有更好的生活，所以按照公平原则，他们对下一代的回报也是应该的。但是问题出现了，就是第一代人，他们只有付出，没有任何得到任何好处，罗尔斯认为，差别原则在这里应该受到储存原则的限制。因此，代际公平也包括在公平正义原则当中。

在这里，我们不妨反思一下一些现实的命题，虽然这些命题仿佛都是不证自明的。我们国家在80年代初提出“发展才是硬道理”，时隔20多年，这一命题仍然为人们所倡导，这其实与我们国家提出的“可持续发展战略”是相违背的。必须指出的是，“发展才是硬道理”中的“发展”就是指经济发展，从这一命题可以推演出各种有趣的命题，如坚持以经济建设为中心，“有条件要上，没有条件创造条件也要上”等。中国的发展一直就是按照这样的思路，所以对于“可持续发展”并不重视，国家大力提倡，也只是近几年的事。当我们为我们国家的国民生产总值(gdp的度增长欢呼喝彩时，我们确忘记了我们为此而付出的环境成本究竟多大。生活环境的恶化、资源的匮乏、生态失衡，这一系列的损失并没有考虑进gdp当中。我们常常在新闻评论中听到，某某发达国家国民生产总值持续低迷，甚至有下降的趋势；而我们国家的保持高增长的势头，接着评论员便作出一些类似社会主义就是有利于经济增长的之类的评论。这样的评论是极度不负责任的，颇有蛊惑人心的意图。我们为了当代人的利益，而牺牲后代人的利益，是不正义的，这样的分配制度极待修改。

2、法律制度的检讨

(1)功利主义在法律中的泛滥。法律经济学，（economic of law）又称为经济分析法学，是西方一个新兴的法学流派。法律经济学（law and economics、economics of law、eco－nimic analysis of law或le_econics）是用经济学的方法和理论，而且主要是运用价格理论（或称微观经济学），以及运用福利经济学、公共选择理论及其他有关实证和规范方法考察、研究法律和法律制度的形成、结构、过程、效果、效率及未来发展的学科。 法律经济学以其独特的经济分析手段，对传统的法律，无论是基本观念，还是基本概念都带来了极大的震荡。然而法律经济学以效益为其出发点，主张效益最大化；为达到这个目的，牺牲部分人的利益也是允许的。因此，我们不难判断出其哲学基础就是功利主义（尽管波斯纳曾作出过否认）。法律经济学有其可取的一面，但也有不足的地方，尤其在我们国家，由于人们的权利主体观念相对较弱，更加应该警惕其缺点对人们权利的侵犯。

1999年8月30日，沈阳市发布了《沈阳市行人与机动车道路交通事故处理办法》，这个处理办法及其随后的争论被简称为“撞了白撞”。处理办法的规责原则完全可以在法律经济学中得到完美的解析，因此有学者认为这是法律经济学在行政立法上的运用。笔者认为，法律经济分析究竟在多大范围内适用，适用程度如何，是值得我们深思的。按照罗尔斯的正义理论，人的生命权属于第一原则，是绝对不能被侵犯的，不论以什么冠冕堂皇的理由（前提是自身的行为符合正义）。正如梁慧星教授所指出的，交通事故处理的目的是保障交通事故受害人的合法利益，保护弱者、保障人权和维护社会正义。机动车车主对道路享有有通过权，这涉及到财产权方面的权利；然而，行人和非机动车驾驶人，作为交通事故中的弱势群体，涉及的是生命权。政府为了保证交通的畅顺而将注意义务和事后责任转嫁于行人和非机动车的做法，完全违背了正义原则。笔者认为，这个办法有“恶法”的嫌疑，应该加以废除。

（2）解读宪法修正案中的财产所有权。修正后的宪法规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。”在《南方周末》2004年4月8日上有评论这样写道：“一面插在门口的国旗，一本刚刚修订过的宪法单行本，其中的‘公民的合法的私有财产不受侵犯’一句被特意用圆珠笔划出，一句精心挑选出的‘国家尊重人权和保障人权’被放大了贴在门上，63岁的北京老人黄振禨和他的街坊就靠着这么几件简单的武器，阻止了崇文区政府危房改造工程的强制拆迁人员，暂时保住了他的房子。”人们为此而欢欣鼓舞，纷纷赞颂论这件事在法治进程中的积极意义。其实从另一个角度看，这恰恰表明我们宪法制度的不健全。

在无知之幕里的人们，由于他们对他人的“无知”，所以对将要进入的社会他们所处的地位，能获得的利益不能也没有必要作出预测。但是有一点是非常肯定的，即他们在社会中获得的利益除了要受差别原则之外，不能由于其他非自愿和非正义的原因被剥夺。在宪法上则表现为私有财产不可侵犯。在现实的情况下，行政权常常侵犯公民的正当权利。例如，在某地要建立一间大型的商店，在市场经济背景下，应该就是开发商和住户的事情，在绝大多数情况下，由市场运作即可。在协议的达成过程中，政府不应该介入。在当今的中国，情况是大为不同的。政府往往在征地的过程中扮演主角，一方面促使双方达成协议，另一方面坚决协助拆迁工作，尤其是在遇到拒绝拆迁的“刁民”。人们常常问，开发商凭什么可以我征用我的房屋，政府又有什么理由随意处分属于我的财产？因此人们就会对政府行为的正当性产生怀疑，对政府的诚信的认可度大大下降。正是政府行为的不规范，不符合基本的正义原则，导致人们的抵制和不信任，这也是行政效率低下的一个重要原因。

宪政的本意是“限政”，即要限制政府的行政权力，防止对公民正当权利的侵犯。如果政府不顾人们的利益肆意妄为，那么这样的政府就完全违背了社会的公平的正义。所以，我们的宪法修正案中加入这么一条，是非常必要而且及时（姑且不论其实际的作用）。尽管中国的宪法多为口号式、或象征意义，但是这毕竟也是宪政的起步，也是我们社会逐步走向公平正义的起点。

参考文献：

罗尔斯：《正义论》，何怀宏 廖申白 译 ，中国社会科学出版社1988年版

何怀宏：《公平的正义》，山东人民出版社2002年版

沈宗灵著 《现代西方法理学》 北京：北京大学出版社 1992年版

王成著 《侵权损害赔偿的经济分析》 北京：中国人民大学出版社 2002年版

波斯纳：《法律的经济分析》 蒋兆康，林毅夫译 ，中国大百科全书出版社1997年版

制度的伦理性

第2篇 关于改革我国行政立法程序制度的思考演讲范文

杨明成

一、建立统一的行政立法程序标准。目前，我国行政立法方面存在的问题虽多但基本上可以通过建立统一的程序标准得到解决。因此，建议全国人大制定行政法规（含规章）制定程序法，统一行政立法的程序模式。这不仅有助于规范行政机关的立法活动，更重要的是有利于加强中央政府的宏观控制能力。目前国务院正在研究制定有关的条例。不过笔者认为，基本的行政程序模式包括行政立法的程序模式应当由法律规定。近年来，全国人大已经先后制定了行政处罚法、行政复议法等单行行政程序法律。制定行政法规、规章属于立法行为，其重要性远非具体行政行为所能比拟。制定行政立法程序规则的重要性远远大于制定具体行政行为的程序规则。因此，由全国人大制定行政法规制定程序规则理所当然。

二、建立严格的行政立法规划、审查制度。由于资源有限，管理所需规则甚多，而且每一项立法的发展都是一个过程，因此，根据轻重缓急制订立法规划意义重大。在美国，自里根政府开始就建立了旨在对行政机关的立法活动进行事前控制的管制计划程序，克林顿总统执政时，进一步强化了计划机制。我国也应当建立行政立法的规划制度。一方面将立法规划分为年度计划、两年或者三年计划和五年计划。另一方面，严格计划制订的程序。首先，立法项目尤其是年度立法项目必须进行严格的必要性论证。其次，列入中期计划的项目通常应当是已经列入五年计划的项目，而列入年度计划的项目必须是已经列入中期计划的项目。最后，立法计划应当经过批准并应严格遵守。

加强对法规规章草案的审查是对行政立法活动进行事中控制的重要措施。审查分为两个环节，一是立法机关的法制部门对法规或者规章草案的初步审查，二是制定机关对法规或规章草案的审议。审查的重点应当包括法规规章的合法性、必要性和可行性，实施法规规章的成本和效益，法规规章对企业或农民的经济影响，对就业、投资环境的影响和对生态环境的影响等。特别应对法规规章的必要性进行详尽的审查，无论是在哪一个环节只要发现立法并非非常必要，都应当终止制订程序。

三、树立成本效益观念。管理是有成本的，同时也会产生效益。如果实施一项管理所需的成本或者社会为此付出的代价等于甚至大于所获得的效益，该项管理就不必要或者没有意义。因此，在行政立法时进行管理成本与效益分析十分重要。美国联邦政府自尼克松总统开始就要求行政机关在起草法规时进行成本效益分析。八十年代，总统对行政立法的控制达到了空前的程度。根据当时的规定，联邦行政机关在拟定“重要”法规时必须进行管制影响分析，内容包括执行法规可能产生的效益以及谁受益；执行法规可能产生的成本以及谁负担；法规产生的净效益预测以及关于可以达到大体相同目标的替代方案的说明。在我国似乎还很少在立法时对实施法规或者规章的成本和效益进行分析。由于规章的制定不是建立在对其成本和效益的定量分析基础上，因此，决策者在审议规章草案时往往不对立法的必要性作深入的审查，不对实施规章的成本作出估量，也基本上不关心规章的实施可能产生的后果。于是，一些不必要甚至不良的规章出台了，即使必要的规章也由于没有解决好成本问题而使其实际作用大打折扣。因此，应当将成本效益观念引入行政立法并有相应的程序保障。

四、赋予行政管理相对人参与行政立法的程序权利。首先，管理相对人应当享有行政法规或者规章的制定、修改和废除的建议权。现在启动行政立法程序基本上属于行政机关的自由裁量权，管理相对人没有要求制定、修改或者废除行政法规、规章的法定的程序权利。而现实生活中管理相对人要求制定、修改甚至废除某个规范的情形时有发生。因此应当赋予行政管理相对人要求发布、修改或废除行政法规或规章的程序权利。第二，管理相对人应当享有行政立法的实际参与权。为此，除例外情况行政机关应当公开发表法规或规章草案，让相对人通过向制定机关提交书面材料，参与制定机关举行的有关调查，出席有关的听证会等方式表达自己的意愿和诉求。第三，管理相对人应当享有请求审查、撤销行政法规规章的程序权利。

五、重视法律专家的作用。行政立法是一项技术性很强的专业工作。法律专家包括行政法专家参与制定行政法规规章的过程具有特别重要的意义。就起草行政法规或者规章而言，法制部门的工作人员、具有丰富实践经验的行政人员加上法律专家其中包括行政法专家可能才是一个最佳的组合。由这样的群体起草法规规章不仅能降低立法成本，而且能取得事半功倍的效果。因此，在行政立法程序中，法律专家参与法规或者规章的起草或者咨询法律专家应当作为强制性程序规则并有相应的保障。

六、严格控制增加行政管理相对人的负担。行政机关违法收费或者收费不合理的表现形式可谓五花八门。这个问题之所以顽固地存在，其原因是多方面的，但程序方面的漏洞特别值得注意。笔者认为如果从作为收费依据的规范性文件的制定程序上加以控制，可以从根本上遏制上述现象。首先，行政机关制定含有增加行政管理相对人负担（税收以及法律规定的负担除外）的法规或者规章时，收费项目及其标准的确定应当与法规或者规章草案的起草和审查同步进行，要让立法者清楚该项立法到底包括哪些收费，收费多少，如何征收，用途如何，从而可以对收费的合法性与合理性加以评判，阻止违法和不合理的收费项目出台。第二，收费项目及其标准的确定原则上应当举行公开听证会，让管理相对人有机会发表意见。在一个厉行法治的文明社会里，让人们遭受经济上的损失应该让他们知道为什么。第三，收费项目及其标准应当作为法规或者规章的附则或者附件一并接受审议，向社会公布。这样可以最大限度地控制行政机关非法或者不合理地增加管理相对人的负担。

七、完善行政立法的监督机制。第一，完善人民代表大会对行政立法的监督机制。目前，人民代表大会对行政立法的监督制度由宪法第67条、第104条所规定，立法法第五章对此作了重申并稍有改进。但是这项制度难以发挥作用，因为上述规定，从实体方面看并不明确，从程序方面讲也不具体，缺少可操作性。笔者认为应当根据行政法规或者规章的重要性或者对行政管理相对人可能带来不利影响的程度分别规定提交人大常委会批准或者备案。提交批准的法案，人大可以批准、否决或者要求制定机关修改后再提出。提交备案的法规或者规章，如果严重违反上位法，改用批准程序予以否决。违法程序不严重的，要求制定机关修改。第二，扩大法院司法审查的范围，目前可以将规章纳入司法审查的范围，以后还可扩大。受规章影响的利害关系人包括个人、团体或者单位都可以请求对规章进行司法审查。法院对违反上位法、非常不合理或者严重违反法定立法程序的规章予以撤销。由高级人民法院管辖地方规章的司法审查案件，最高人民法院管辖部门规章的司法审查案件。

（作者是西南政法大学法学副教授）

关于改革我国行政立法程序制度的思考

第3篇 人身损害具体赔偿项目的若干问题——我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考九演讲范文

四川精济律师事务所 何宁湘律师

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称为“《解释》”或“人身损害赔偿司法解释”）于2004年5月1日起正式施行已有半年了，尽管施行时间还非常短，《解释》试图表现我国人身损害赔偿的各种法律法规及司法解释不统一的意图，但也许事与愿违，目前《民法通则》、《国家赔偿法》、《最高人民法院关于贯彻执行民法通则>;若干问题的意见》、《最高人民法院关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》、《最高人民法院关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《医疗事故处理条例》等法律、法规或司法解释仍处于有效状态并在施行。就交通事故损害赔偿而言《解释》取代了原《道路交通事故处理办法》的各赔偿项目，并对其他类型事故的处理也按《解释》所规定的赔偿项目标准，可以说是仅仅在此范围内达到了统一。但从《解释》规定的赔偿项目内容来看，其中也存在着诸多问题，主要表现在过失侵权时的部分赔偿范围及赔偿标准是很不合理的。本文按照《解释》的条文所列的赔偿项目顺序分类作初步探讨。

一、赔偿权利人的定义与范围

《解释》第一条第二款规定：“本条所称‘赔偿权利人’，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。”

即《解释》赔偿权利人分为：1、受害人；2、被扶养人；3、近亲属三种。

对于受害人，应当不存在任何问题。但对于“依法应由受害人承担扶养义务的被扶养人”《解释》并未明确载明。对于“依法”不知《解释》所指的是哪部法律。“受害人承担扶养义务的”包括哪些，一般讲，对于未成年的子女以及没有收入或生活来源的父母应当说没有歧义。但：1、未成年的子女是以年龄为界线，还是以未就业为界线；如果子女上大学或研究生是否属于此列，如果某子女打临工又是否属于此列；如果说，某子女年龄超过18岁，自小残疾未能就业在家又如果认定。2、对于受害者的父母，有一定生活来源，但在目前基本生活物资物价猛涨的情况下，仅靠其有限的生活来源不足以维持生计的，如低于当地基本工资内退（提前退养）生活费或退休金，低保家庭等情形的是否在此列。3、受害人扶养的公婆、或岳父母是否在此列；4、受害人出于爱心扶养的其他人是否在此列，等等不胜枚举。

对于近亲属更存在诸多疑问，《解释》本身未作规定。

如果说按照《最高人民法院关于贯彻执行民法通则>;若干问题的意见（修改稿）》第12条规定“民法通则中规定的近亲属，包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、外祖父母、孙子女、外孙子女”，其中没有“祖父母”。又如按照《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第5个问题解答中，

“问：死者名誉受到损害，哪些人可以作为原告提起民事诉讼？

答：死者名誉受到损害的，其近亲属有权向人民法院起诉。近亲属包括：配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女”

似为全面，以死亡赔偿金为例，《解释》采用的是“继承丧失说”，且其性质为财产损害赔偿，那么就必然适用《继承法》确定的继承原则、继承顺序等相关规定来处理。按照《继承法》第十条的规定，继承具有先后顺序，但《解释》并未予以明确。

又如对于精神损害抚慰金的赔偿权利人又可以包括其他近亲属，且不受继承顺序的限制，理论上、感情上可以接受可能没有争议。但《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第七条却规定：“自然人因侵权行为致死，或者自然人死亡后其人格或者遗体遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，列其配偶、父母和子女为原告；没有配偶、父母和子女的，可以由其他近亲属提起诉讼，列其他近亲属为原告。”明显排除了配偶、父母和子女存在情况下“其他近亲属”的赔偿请求权。如此，《解释》关于赔偿权利人的相关规定仍然存在着诸多问题。

长期以来，企事业单位、国家机关自行处理的工伤事故善后，以及交警机关对于交通事故处理，对于被扶养人与近亲属，即享受补助及抚恤的范围，实行的是从严原则，即以受害人的直系血亲亲属为界线。对于受害人子女的享受补助抚恤的年龄，一般从宽，以没有实际参加相对稳定收入的工作为界线。而如果事故赔偿发生争议纠纷起诉到人民法院的，一般从严。由于《解释》对上述问题没有规定，因此人民法院只能仍以以前的案例、或以往的经验确定。应当说，对于适用《解释》“新法”，除今后最高人民法院有新规定外，人民法院应当按现行有效的法律法规及司法解释中最宽的规定进行确认与划分赔偿权利人。对于受害人扶养的其他扶养人、近亲属应当从实际出发，以受害人实际尽了扶养义务与责任的实际进行确认。

二、人身损害的常规赔偿

《解释》规定的人身损害的常规赔偿，包括医疗费、误工费、护理费（陪护费）、交通费、住院伙食补助费以及营养费六个项目。

（一）、医疗费

《解释》中的医疗费包括康复费及其他后续治疗费的赔偿。

医疗费本身有治疗费、检查费、医药费、住院费、特护费等，同时涉及转院治疗所发生的费用以及医疗费，其中还涉及诱发疾病的治疗费用等等支付。

《解释》第19条并未延续如《最高人民法院关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（修改稿）》第165条、《道路交通事故处理办法》第三十九条等规定那样要求受害人必须要到所在地医院治疗，或者转院时需要得到所在治疗医院的同意或公安交警的同意，这样受害人或其亲属可以选择更加适合治疗受害人病情的医院进行治疗，以便达到更好的治疗效果。但《解释》第19条必然面临选择医院与转院，事故当事人发生争议的问题，《解释》第19条显然对受害人有利，但一般都会导致与治疗有关的费用的增加，对于受害人的病情确属需要时必须进入治疗条件好的医院，特别是商业性例如私营医院（各种收费在大部分情况下会更高）医院治疗，但如果对于一般病情，如果赋予受害人没有限制的选择医疗机构的权利，肯定会增加赔偿义务人赔偿损失的范围与数额，例如如果县医院能够治疗，而到省会城市的著名医院治疗，不但医药费会大幅增加，而且还会大幅增加交通费、住宿费、住院伙食补助费等相关费用的支出。又例如，某工伤职工在受伤治疗后，处于瘫痪状态，此时应当进行康复治疗而抢救治疗已结束，但该职工就不出院，而要求单位继续以支票方式预支付医疗费，此时也会继续增加医疗费以及交通费、住宿费、住院伙食补助费等相关费用的支出，如果这些增加的费用都由赔偿义务人来承担，显然不能说是合理的，但依据对《解释》的理解是可予以支持的。这样显然不符合民法对扩大损失部分的承担责任的归责原则。实际上，任何问题都存在着协商解决的极大可能性，转院以及外地治疗问题也是同样，问题是当事人往往在遇到这样问题时却不易取得一致，甚至根本不协商，而后发生争议起诉到法院，法院往往是一种僵化处理，即法律规定允许的一般就不过多的考虑与调查研究实际情况，也不重视与理会赔偿义务人一方的意见，赔偿义务人承担不合理的费用问题就在所难免。

对于康复费，《解释》第19条明确规定“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。”如果是人体器官或肢体的缺失，康复费一般不会发生。在其他器官功能“暂时丧失”的伤残中，经过继续治疗和康复性训练肯定会对其运动能力的恢复起到促进作用，有些伤残甚至可能会得到大部分甚至是完全的康复。如果由赔偿义务人支付康复费用或其他后续治疗费用，那么就应当按照康复后的病情做出或者重新做出伤残评定，然后再依据此时的伤残评定结果支付或调整相应的残疾赔偿金，这样才符合客观事实，否则就可能会出现双重赔偿。此时还应当区分是伤残本身严重，还因治疗而降低伤残程度，因为即使在赔偿义务人支付了较高伤残等级的残疾赔偿金及治疗费后，其伤残程度却因治疗而降低的情形。

案例，医院经过对一大脑出血的患者ct检查、核磁共振检查、专家会诊后该患者大面积血管破裂出血，确认该患者必须动手术方可挽救其生命（保命），但手术后该患者很可能成为植物人，否则患者以保守治疗最多存活一周的结论并告知患者亲属。患者亲属们经认真考虑医院意见，认为如果动手术会增加费用，并且成为植物人状态，不但亲属会长期因照顾患者无力从事正常工作，而且也无法承受其继续治疗的长期费用，选择了保守治疗，该患者于入院第五天去世。该案证明了对于某些伤残应分阶段多次进行必要评估或者鉴定的必要性，以确定是否需要继续治疗，然后再做出相应的处理。如果该伤残经过后续治疗后能够得到明显的好转，则进行后续治疗应无异议；但如果该伤残没有治疗的必要，或者虽经努力治疗仍无法起到比较明显的效果，其后续治疗的合理性以及费用由赔偿义务人承担、其公平性显然就值得研究了。对于无治疗效果的康复治疗或后续治疗，其费用由谁来承担或如何分担？暂且不讨论高昂的后续治疗或康复的费用谁能承受的问题。

为避免产生过高的康复费用，以免损害到赔偿义务人的合法权益，希望能尽快建立一套相应的制约机制。1、对在治疗期间，治疗方案、住院病房（病床）的水平、以及用药等级给赔偿权利人知情权和异议权，以便合理科学地治疗，从而降低或避免增加医疗费用的损失扩大。2、在受害人未治愈的情况下出院并评定伤残，在起诉得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗，从而来获得更多的赔偿，或者病情已锁定，却不出院也不作伤残评定的，以此要挟赔偿义务人协商支付更高赔偿的现实“恶意”。在赔偿义务人支付了必要的康复费或其他后续治疗费等情形下，应当给予赔偿义务人可以申请进行重新伤残评定的权利以作平衡，以避免出现双重赔偿或让受害人得到不当利益，或者让赔偿义务人承担那些不合理的损失。而且也应赋予赔偿义务人享有对康复费及其他后续治疗费提出质疑并进行必要的审计或鉴定的权利，以避免加重赔偿义务人不合理的赔偿负担。

（二）、误工费

误工费是受害人由于人身受到伤害，耽误工作面形成的财产损失，即受害人因受伤不能上班工作而不能获得劳动报酬而形成的损失。赔偿受害人误工损失即体现了民法侵权法中填补受害人的损失原则。

误工损失是一种间接损失。赔偿误工费是对受害人的损害进行法律上的补救。《解释》第20条作了相应的规定。

首先是误工时间，《解释》将此分为非持续性与持续性两种。非持续性误工的时间根据受害人接受治疗的医疗机构证明确定。持续性误工的时间应计算到定残日前一天。即受伤耽误工作之日起到定残之日前一天。定残之后赔偿残疾赔偿金即不再赔偿误工费。

如果受害人在治疗过程中死亡的，从侵权行为开始至起计算，至受害人死亡之时止。

误工损失虽然是因伤害损失中的间接损失，但它本身是一种实际损失，因此对于有固定收入的，应按受害人的实际劳动报酬或其他形式的收入减少实际计算。对于无固定收入的，《解释》规定了两种方式，一是根据受害人举证确定收入计算标准；二是依据当地上一年度平均收入计算。即“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”其计算是单位时间的实际收入乘以误工时间，或者平均收入（或相近行业上一年度职工的平均工资）乘以误工时间。

存在的问题：1、对受害人举证的真实性审查或赔偿义务人异议反驳非常困难。2、受害人受伤前无工作，损害后由于受伤更无法获得工作而没有收入的损失，应当在赔偿生活补助费中考虑，而不应在此计算。3、外地人只能按受伤当地的标准，即受诉法院所在地标准，进行计算的原则，否则同一次事故中的受伤者的误工费计算结果会产生较大差异。

（三）、护理费的赔偿问题

对于护理费，是受害人因为身体受损害生活不能自理，而需要有人进行护理而造成的财产损失，即聘请护理人员的支出。《解释》第21条第1款规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”

首先是护理费的承担问题，应当说，在医院的医疗费中就包括护理费。而今所称护理费实为医务人员外特聘人员对病人的陪护费。其次，陪护期限与人数。陪护人员究竟需要多少人数，由谁确认是一个颇费周章的事情。陪护一般是经抢救治疗阶段后的治疗阶段才可能，从病危或病重开始治疗，此时可能需要更高级别的护理及/或更多的陪护人数，并只能由具有专业医务知识与技能的医务护理人员方可进行，此时陪护人员根本无用。随着病情的逐步好转直至治愈，就会逐渐降低护理级别及减少医务护理人员，最后到不由医务护理人员全天医务护理，但病人并非完全具有自理能力时才需要陪护人员，且根据现行医疗护理的分类，医务护理分为特级、一级、二级、三级护理，共四个护理级别，各个级别对应有相应的护理规范，但均无以护理级别来对应护理人数的规定，因此应按照《解释》第21条规定，原则上为一人。且这陪护期限又由谁来确认，可依据病历记录进行确认，但这也需要医院病历记录上有日病情记录方可依据。第三，护理人员的收入状况更是脱离实际，此规定不可取。应当由地方高级法院根据当地经济状况按地区、按日给出一个具体金额标准为宜。

（四）、交通费

在事故中，救治人身损害一般都会发生交通费支付问题。交通费损失是实际财产损失。

交通费支出的范围：1、受伤后送到医院时的交通费用；2、是在转院治疗或者到外地治疗时支出的交通费；3、参加救护的人员的交通费；4、护理人员的交通费。

《解释》第22条的规定以“实际发生”为赔偿原则，即受害人一方发生多少赔偿义务人就支付多少，这本是理所当然无争议的原则，但由于《解释》所采用的治疗原则是受害人可以自行选择接受治疗的医院而无须得到其他任何机关同意或批准，除了前述不仅可能会产生更多的医疗费用、住宿费用、住院伙食补助费用等费用，同样也可能增加支出交通费用。

由于交通费的实际本身有限，即使转院外地，乘坐飞机也不会出现巨额交通费，其相对于医疗费、残疾赔偿金、死亡赔偿金、精神损害抚慰金等赔偿数额而言所占损害赔偿总金额的比例也较小，因此法院在认定交通费的标准与数额上大多是比较宽松的，而作为赔偿义务人的代理律师也基本上不会提出或者不会提出太多的异议。《解释》对此也有一项限制规定，即以正式票证收据为准，票证的收据记载的时间、地点、人数要与实际救治的时间、地点、人数相致。《解释》规则看似规定得比较具体，但在实际中仍会有很多问题，例如乘坐出租车，除北京等少数几个城市的出租车车费发票可以记载时间与车程外，大多城市的出租车发票无法证明时间与地点，就连北京的发票也无法证明乘坐的人数。其次，如果陪护人员每天都打的，护理时间一长，也可能会是一笔不小的费用。诸如此类的细节，各地各个个案将会形成较大差距。

（五）、住院伙食补助费

住院伙食补助费，是对受害人住院治疗期间伙食费用的一定补助。

对于住院伙食补助费，首先要解决的是补助标准，《解释》第23条规定“参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，假设以省级行政区为“当地”范围，实际上《解释》是力图将其拉到一定的、统一的水平上，其立意不错，但前提必须是省、市、县三级国家机关出差伙食补助费标准统一，否则工作与居住在县城镇的受害人到省会城市医院治疗，按县级国家机关的补助标准确定就存在着较大问题，对于不同地区，到外地治疗完全可能出现按公务员出差补助标准过低的问题，是否能够提高或就高标准来确定，《解释》规定中的“参照”是否就是针对类似问题的本意，不得而知，一般情形下应当接近合理的标准为妥。其次是赔偿期间，应当是受害人住院治疗期间。

关于赔偿范围，《解释》规定，确有必要到外地治疗的，而受害人又不能住院的，受害人本人与其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予以赔偿。这样的规定对于两类人员没有争议，但《解释》规定中的“合理部分”又指的是什么，大概就是指住招待所、吃食堂，而不住星级宾馆、不吃高档酒店之类的意思。

（六）、营养费

营养费可谓若干赔偿项目中，是最富有弹性的。《解释》第24条仅有“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”短短22个字，可谓简单明了，而在这之后面却包含诸多问题，几乎可以说没有一点点的可操作性。

首先，“参照医疗机构的意见确定”是否可以认定为是法律委托或赋予医院的权利，是否每个受害人都手持医院的营养证明或处方，这营养证明或处方由具有什么样的资格的医务人员出具。这些证明与处方在民事诉讼中属于什么性质的证据，如何质证与采信对受诉法院的审判人员都是一个未知数，让审判人员如何应对。其次，什么是营养品，是肉禽蛋海鲜类、参类、还是保健食品或者补药。众所周知，不同的病情，对于食物有作不同的要求，即使同一食品不同的烹制方法其营养也有相当大的差异。医院出具营养证明与处方是否在其职权或服务范围之内，从医患双方的服务合同关系来看，其出具的意见是否伴随着必然的不公正性，在诉讼中，营养证明或处方在诉讼质证如何证明其证据的“三性”，一方当事人对其提出异议时，合议庭应当如何处理。如果医院以无法律依据或医院规定拒绝出具意见的，法官又以什么作为“参照”。《解释》第24条显然赋予了医院和法官的完全的自由裁量权，而法官可能在这样的自由裁量权范围之内，也是很难正确处置的。

对于营养费的确定，应当有两个必要条件：1、医疗机构的意见作为参考是《解释》规定的前提条件，医疗机构的营养意见应当是以辅助治疗的需要为前提的，对个案而言，如果医疗机构没有出具营养意见，可以推定为不需要辅助治疗的营养，不应对营养费进行赔偿。2、对营养品等级以及伤情对应关系标准。当然对于应付解决日常温饱之急的人们，追求营养是不现实的。在当今日常生活中，人们注重生活品质，广泛重视营养的补充的前提下，伤者的营养费对应的营养品显然不是日常生活之必须的营养品，因此对于需要支付营养费的营养品应当有个范围与等级，不仅仅是审判即便是当事人调解，也可有规可循。

三、丧失劳动能力的人身损害赔偿

丧失劳动能力的赔偿，是对伤害致残致使不同程序丧失劳动能力的受害人的赔偿。它包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费与被扶养人生活费三个项目以及其他赔偿。劳动能力是自然人从事创造物质财富和精神财富活动的脑力与体力的总和，是公民健康权的一项重要的人格利益。《解释》采用了相对的劳动能力丧失说，并部分的兼收收入丧失说，其规定的损害赔偿范围主要包括增加生活上需要所支出的必要费用、丧失劳动能力导致的损失与精神损害抚慰金三个方面。

（一）、残疾赔偿金

《解释》第25条对残疾赔偿金的规定非常明确，可谓“标准明确、极易掌握”，只要按其规定进行计算便可得到具体赔偿数额。《解释》以“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”替代了原先采用的“当地居民基本生活费标准”，两者之间计算结果差距非常大。即《解释》采用的新标准对保护残疾受害人有利，并且用于计算的客观标准无需当事人证举。

最高人民法院副院长黄松有在《解释》公布新闻发布会上的讲话中认为，“‘劳动能力丧失说’是根据残疾等级抽象评定劳动能力丧失程度，并以此作为评价受害人利益损失的学说”，从人身损害赔偿整体上看：1、《解释》第25条规定的赔偿计算年限为20年，按照我国公民平均寿命70周岁计算，如果伤残的是一个1岁的小孩，赔偿其20年显然无法补偿其因劳动能力丧失而受到的损失，即使按照该解释第32条的规定可以要求赔偿义务人继续支付5年至10年，最高也就为30年，那么还有40年的救济何来，按《解释》规定人在40岁-45岁以上受伤致残其才可能被这20年赔偿年限涵盖，锁定赔偿20年限显然是看似公平实则并不符合客观事实，也就很难说其具有合理性。2、如果赔偿权利人因为康复而恢复劳动能力或者减轻伤残等级时，赔偿义务人是否可以要求其退回一次性给付赔偿所支付的相应的残疾赔偿金呢？如果受害人在其治疗并未完全治愈时便出院，然后在进行较严重级别的伤残评定并得到相应的残疾赔偿金后再继续治疗，法院有什么的措施来保证、救济赔偿义务人避免遭遇此类冤枉，因此残疾赔偿金支付应当有更加细化的条件，如（1）、治疗达到基本治愈；（2）不需分次定残；（3）不发生康复费用或后续治疗费用等等。3、在赔偿后（包括被扶养人生活费赔偿），伤残者可能得到的实际收入，虽然存在实际上增加了赔偿义务人的责任问题，虽不符合客观事实，这是《解释》自身存在的瑕疵，但此时在实际上并不是太大当事人之间的冲突，赔偿义务人那时一般不会在意，由此淡化《解释》的瑕疵。

此外，《解释》没有规定评定残疾的机构与采用的评定规范，有专家提出“可以参照《工伤保险条例》的有关规定”观点应当是首选。在当前司法环境情形下，法院中设立的鉴定机构是不可取的，这些机构不是法定的，本身不具有独立法人资格与鉴定资格，有的甚至连专业人员都没有，它不是独立的中界，缺少科学性、中立性与公正性，且不少法官对其本院的鉴定机构都要看其做出的鉴定结论是否符合自己的意愿来决定是否采信，可见其可信度基本不存在。

（二）、残疾辅助器具费

《解释》第26条对残疾辅助器具费赔偿作了文字概括的规定。

条文中反映了三层主要意思：其一、赔偿标准：“普通适用器具”与“合理费用标准计算”，其中“普通”应当理解为低中档产品而适用。器具主要包括假肢、轮椅等伤残者个人自理生活上的必须器具。“合理”即指中等费用水平，这与“普通”有些重复。其二、更换周期：“辅助器具”的更换周期“参照配制机构”的意见确定；辅助器具应当是普通器具的配件与主要部件，因伤残者生长而变得不适用或磨损而必须更换的情形，包括产品寿命周期更换，如假肢等。对于轮椅存在规格大小引起的更换，但不应当存在磨损与维修方面引起的更换，当然产品质量问题除外，其是生产厂家的责任。《解释》规定的“参照配制机构的意见确定”也是针对性器具的技术问题而作的。其三、赔偿期限：“参照配制机构”的意见确定。这里的含义比较模糊，大致上是费用支付期限与伤残人对残疾辅助器具费需要年限。

《解释》仅规定了残疾辅助器具费，而未规定诸如身体所需要的补品、新职业技能培训费用等维护伤残人通常生活状态必须增加的费用，其原因是尚未予以重视，制定与实践存在较大难度。

（三）、被扶养人生活费

据侵权行为法方面专家称，该赔偿国外法基本没有规定，而是我国的特有类推适用法律规定，它保护的是伤害致残的间接受害人的扶养权利。《解释》将被扶养人生活费分为两类，第17条第2款规定是残疾赔偿中的被扶养人生活费赔偿。

首先要解决被扶养人的范围，《解释》第28条第2款规定“被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。”其次是赔偿标准与计算，《解释》第28条第1款规定“被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”该条第2款还规定“被扶养人还有其他扶养人的，赔偿义务人只赔偿受害人依法应当负担的部分。被扶养人有数人的，年赔偿总额累计不超过上一年度城镇居民人均消费性支出额或者农村居民人均年生活消费支出额。”这是对该赔偿幅度上限的限制性规定。

《解释》规定以“按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算”被扶养人生活费，从实际生活看，残疾人健康时或者死者生前平均每月可以用来自己支配的总收入，减去其本人必需的生活费等费用（包括储蓄）支出后剩余的部分才能用于支付扶养他人的生活费，换句话说，个人用于家庭的全部支出包括残疾人本人的费用。因此，按照《解释》规定的赔偿标准，赔偿义务人所支出的被扶养人生活费肯定要高出残疾人本人工资收入或者实际总收入，这表明《解释》第28条的计算标准本身就存在着严重问题。

（四）、其他赔偿

这是《解释》第17条第2款所作的规定，它包括康复费、护理费、后续治疗费。这是《解释》对劳动能力丧失的损害赔偿范围做出的新规定。

康复费应当是必要的、以实际发生的为限进行赔偿，根据《解释》第19条第2款的规定，康复费只能发生在康复护理、继续治疗过程中。护理费只能发生在康复护理、继续治疗中，这与人身损害常规赔偿中的护理费（陪护费）不同。后续治疗费是指残疾受害人有必要进行后续治疗而产生的财产损失。后续治疗费必须是在康复护理、继续治疗中实际发生的。

《解释》没有规定赔偿义务人支付了定残后的残疾赔偿金与其他赔偿之间的关系。残疾赔偿金是依据残疾等级做出的赔偿，既然已评残，即伤情被锁定，就不应当再支付康复费、护理费、后续治疗费，否则就应当在康复治疗或后续治疗后再定残，方支付残疾赔偿金。

四、造成死亡的赔偿

《解释》第17条第3款对造成死亡的损害赔偿范围作了具体规定，它包括常规治疗的损害赔偿、丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费及其他合理费用等五个方面的赔偿项目。

（一）、常规治疗的费用

在遭受人身损害造成死亡的事故中，因抢救、治疗而发生的常规治疗费用的支出均在此列。当然如果在事故中当场死亡的不存在此赔偿项目。但仍可能发生部分费用支出的情形，如被送往医院抢救的途中死亡的，就会产生如交通费、医疗费等赔偿项目。

《解释》没有涉及抢救治疗过程中死亡的特例，如经受伤后第一次抢救治疗，而在转院或前往外地医院治疗过程中死亡的，或者在转院途中发生意外事件死亡（如交通堵塞、交通事故、交通工具抛锚、接收医院停电）的等情形，是认定为事故死亡由赔偿义务人赔偿，还是不由赔偿义务人承担。

（二）、丧葬费

《解释》第27条规定采用了定额赔偿的办法，即“丧葬费按照受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算”。按照我国以往惯例，丧葬费标准多采用本人生前当年平均工资和死亡职工本单位当年平均工资两个标准，前者多用于机关事业单位，后者多适用于企业，而《解释》实行了地区内的统一赔偿标准。

丧葬费的支付一般有两种形式，一次性赔偿与按实际支出支付，而《解释》只规定了一种方法。在死亡者系有企事业职工的，一旦发生事故，单位工会组织都会为其操办丧事，此时实际丧葬费已开始支付，直至丧事办完。实际中丧葬费一项往往超过政策文件规定的数额，在一农村交通事故中，单位对于办丧事支付的费用超过了人民币2万元，丧葬费当然也就超过《解释》规定的赔偿数额，因此丧葬费一般由单位开支，不采用支付给死者亲属的方式，实质上是解决了福利政策、《工伤保险条例》与《解释》规定较低的问题。当然如果按照《解释》的规定采用“受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准”赔偿支付的方式，北京2002年度市平工资为20728元，成都为11005元，相差近一倍，北京职工与成都职工的丧葬费赔偿也就相差一倍，其他地区与北京、上海、广东以及沿海地区城市相比差距更大。

实际办丧事开支的项目大体上有：寿衣费、灵堂费用、运尸费、火化费、骨灰盒费、骨灰存放费用、墓位、参加办丧事的人员费用等等。

（三）、被扶养人生活费

这项与丧失劳动能力的损害赔偿项目中的被扶养人生活费是同一性质，都是由《解释》第28条所规定。这一项目在以往的职工福利待遇中属于抚恤范畴，也被称为“供养亲属抚恤金”或“生活补助费”。《解释》中存在相关问题这里不再重复，仅对《解释》规定的被扶养人范围、赔偿期限、赔偿支付方式作简要分析。

被扶养人的范围应当是我国《婚姻法》所确立的与直接受害人生前存在的法定扶养关系，以及依靠受害人实际扶养的人。《解释》规定的被扶养人实际上扩大了在之前法律法规及司法解释的被扶养人的范围。《解释》对赔偿期限作为以被扶养人身份的不同分别规定：1、未成年人，按期给付到其独立生活时止，一次给付的，计算到18周岁。2、被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。上述规定是《解释》长期以来各地法院在实务中的基本作法，以及《国家赔偿法》相关规定总结归纳。至于赔偿方法基本是分期给付与一次性给付两种。分期给付即为《解释》第33条定期金制度，定期金赔偿制度能实际解决一次性赔偿中大多存在的赔偿与实际生活状况的错位。定期金赔偿同样存在着风险，目前能提供简避风险的途径只有担保方式。为什么不设置一套让赔偿义务人投保，由保险机构向受害人分期支付的保种模式，即减轻了赔偿义务人的负担也避免了受害人的风险，也许最高人民法院压根没有打算管这类问题。

可以实行定期金赔偿的项目有：残疾赔偿金、被扶养人生活费、继续治疗费和更换残疾器具的赔偿。精神损害抚慰金不适用定期金赔偿，应当一次给付。

（四）、死亡赔偿金

在《解释》前，有《道路交通事故处理办法》、《国家赔偿法》以及《企业职工工伤保险试行办法》涉及这个赔偿项目，其名称分别为：死亡补助费（标准为：交通事故发生地平均生活费，补偿10年）、死亡赔偿金（标准为：上年度职工年平均工资的20倍含丧葬费）以及一次性工亡补助金（标准为：本省、自治区、直辖市上年度职工平均工资48个月至60个月）。《解释》第29条对死亡赔偿金基本上采纳了《国家赔偿法》，作了简要的“死亡赔偿金按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算”的硬性规定。

涉及的相关问题：1、《解释》对死亡赔偿金采用“继承丧失说”。这一点长期以来在理论上是个争论焦点，多数认为以及规定将死亡赔偿金列入精神损害赔偿范畴，因此，这笔补偿对遭受精神打击、损伤的亲属均有份。而今为“继承丧失说”，那么就应当是遗产由法定继承人进行继承。2、既然为“继承丧失说”，那么受害人在正常死亡下可能剩余的财产即遗产进行继承，在减去受害人本应用于被扶养人生活费用才可能是遗产，此时受害人的财产究竟是多少，对于多数的家庭是否有此获得的死亡赔偿金数额之巨的遗产尚是个未知数。同时，死亡赔偿金与被扶养人生活费同时获赔，显然属于重复赔偿的情形。3、《解释》采用的计算标准是“受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准”，显然不同的地区，同一地区的市与市、县与县会有较大差距，以2003年度深圳、北京、成都为例：

2003年度 深圳市 北京市 成都市

城镇居民人均可支配收入 25935.84元 13882.60元 9641.00元

为成都市的： 2.69倍 1.44倍

农村居民人均纯收入 11346.00元 6496.30元 3655.00元

为成都市的： 3.10倍 1.78倍

职工平均工资 30611.00元 24045.00元 15275.00元

为成都市的： 2.00倍 1.57倍

注：

1、表中职工平均工资，深圳市与成都市为在岗职工平均工资，成都市社保局采用的市职工平均工资为11582元。

2、四川省高级人民法院下达的全省范围内各级法院执行的标准为：城镇居民人均可支配收入7041.51元、农村居民人均纯收入2230.00元、职工平均工资12441.00元

3、以上数据均为2003年度。

从上表可以清楚看到沿海及大城市与西部地区城市（尚未比较西部地区经济欠发达城市）的差距，例如一个甘肃省的城镇居民在深圳市发生交通事故死亡时，如果在深圳市起诉时可以得到478118.40元（23905.92元×20年=478118.40元）的死亡赔偿金，而如果在其住所地的甘肃省起诉时则只能得到133000元（6650元×20年=133000元）的死亡赔偿金，前者是后者的3.59倍，这是因为他死亡地点的不同而产生的巨大差异。其中农村与城市的差距更大，以城市居民与农村户口身份确定赔偿金标准也存在一定问题，例如农民身份的企业家遭受人身损害，按农村居民人均纯收入标准计算死亡赔偿金显然就不适合。

（四）其他赔偿

这里其他赔偿是指《解释》第17条第3款规定的受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用，这些赔偿项目与常规赔偿项目对应项目没有太大的区别。

以上所述和观点未能进行深入的调查、研究与探讨。尽管《解释》存在诸多问题，也遗漏了若干问题与赔偿项目，同时各项目之间也存在有潜在的冲突，但必竟有了一个近似统一的标准规定，正所谓一句不太适合的套话有比没有强。正是如此，应当正视与充分重视这些问题，在实务中加以注意与避免给当事人带来不利，并不断地及时加以解决与完善，更具有参考性与操作性，做出更加符合客观事实也更加合理的规定，以保护各方民事主体的合法权益。

参考文献：

1、杨立新、朱呈义、蔡颖雯、张国宏著《人身损害赔偿--以最高人民法院人身损害赔偿解释为中心》（人民法院出版社2004年版）

2、黄松有在最高人民法院公布《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》新闻发布会上的讲话 (12/29-2003)

3、最高人民法院副院长黄松有主编、最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院人身损害赔偿司法解释的理解与适用》（人民法院出版社2004年版）

4、北京市2003年国民经济和社会发展统计公报

5、关于发布2003年北京市职工平均工资的通告

6、深圳市2003年国民经济和社会发展统计公报

7、甘肃省2003年国民经济和社会发展统计公报

8、成都市2003年国民经济和社会发展统计公报

9、四川省高级人民法院关于印发四川省2004年度有关统计数据的通知

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我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(五)----法释[2003]20号司法解释的适用范围与相关法律规范的关系

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(六)----参考案例

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(七)----法释[2003]20号司法解释是否具有溯及力

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(八)----道路交通事故损害赔偿的若干问题

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(九)----人身损害具体赔偿项目的若干问题

人身损害具体赔偿项目的若干问题——我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(九)

第4篇 我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考八演讲范文

——道路交通事故损害赔偿的若干问题

——四川精济律师事务所 何宁湘律师

[前面的话]

长期以来，我国道路交通事故处理依据的是“道条”，即1988年3月9日国务院发布《道路交通管理条例》，以及国务院于1991年9月22日颁布、1992年1月1日施行的《道路交通事故处理办法》。虽然我国《民法通则》已早于1987年1月1日施行，也规定了民事过错责任的归责原则，但在处理道路交通事故过程中仍适用该行政法规与规范性文件。在适用行政法规与规范性文件过程中，“办法”却明确规定以“违章行为”作为是否承担责任的依据，并根据作为行政执法机关认定的违章行为所起的作用来确定责任承担的大小或多少，这样就把是否承担责任的归责原则与确定赔偿数额的方法混为一谈，让人认为违章行为即为民事过错，作为行政机关的交警部门的责任认定理解为民事责任的认定。“办法”第44条还规定：“机动车与非机动车、行人发生交通事故，造成对方人员死亡或者重伤，机动车一方无过错的，应当分担对方10%的经济损失。但按照10%计算，赔偿额超过交通事故发生地十个月平均生活费的，按十个月的平均生活费支付。”被称作为民法上的公平原则，或称“无过错赔偿原则”。众多的人认为，所谓这样的“公平”实质上是最大的不公平，因为它直接违反了《民法通则》第123条对“高速运输工具”造成损害事故的归责规定。此时，不论是法律理论上，还是实际操作中均呈混乱状态，社会各界颇有微词。

十多年过去了，我国社会的迅速发展，使得社会经济生活观念发生了巨大变化，人们对人的身体健康权与生命权的理解与尊重，使得人们对民事过错责任与民事赔偿责任进行了不断的反省与审视，越来越认为必须采用无过失责任来加强对非机动车驾驶人及行人的保护，社会舆论呼声日益增长，2004年5月1日施行的《道路交通安全法》就确立了机动车与机动车之间的过错责任，机动车与非机动车驾驶人、行人之间的无过失责任。

肯定地说《道路交通安全法》施行顺应了历史和世界的发展要求与方向，《道路交通安全法》实行前，最高人民法院出台了法释[2003]20号《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》并与《道路交通安全法》同在2004年5月1日施行。与此同时，公安部公布了于2004年5月1日施行的《交通事故处理程序规定》，该“规定”的第58条明确“（五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。” 至此，我国道路交通安全事故人身损害赔偿出现了行政机关处理与人民法院处理适用同一标准的新局面。但这此仍给众面对道路交通安全事故损害赔偿的实际处理不可避免地带来了新的问题，本文尝试对这些机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害，以及因交通事故造成的其他损害的有关新问题作简要初步分析。

一、交警部门做出的《交通事故认定书》的法律性质

在《道路交通安全法》施行前，公安交警机关依据《道路交通事故处理办法》规范性文件做出的《交通事故责任认定书》，其认定是行政机关的具体行政行为，其责任认定无疑是一种行政责任，而不是民事责任，公安交警机关也无作出民事责任认定的职权。因此，人民法院在审理交通事故损害赔偿案件时，一般须对当事人的行为作是否存在过错，是否构成民事侵害责任进行认定，依此裁判。人民法院在审理过程，首先要面临一个问题，即交警部门的《交通事故责任认定书》是否作为认定民事责任的证据予以采信，不论是诉讼当事人，还是人民法院的合议庭审判人员都必须面对。但实质上，交警机关做出的责任认定是一种行政责任认定，它不能作为直接认定民事责任的证据，更不是唯一证据。例如，交警机关认定机动车方无责任，但在处理时，依据《道路交通事故处理办法》第44条规定，机动车一方需要承担对方10%的经济损失赔偿。而如果将交警机关做出的“机动车方无责任”作为认定民事责任的依据，那么就应当适用《民法通则》第123条 “从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任。”的规定，机动车一方不应当承担民事赔偿责任，两者出现冲突，实质上是规范性文件直接违反了基本法律。在司法实践中，对于交通事故责任认定书人民法院一般采取回避其法律性质的做法，直接作为认定民事责任证据采用。

《道路交通安全法》第73条 公安机关交通管理部门应当根据交通事故现场勘验、检查、调查情况和有关的检验、鉴定结论，及时制作交通事故认定书，作为处理交通事故的证据。交通事故认定书应当载明交通事故的基本事实、成因和当事人的责任，并送达当事人。《交通事故处理程序规定》第45条 公安机关交通管理部门经过调查后，应当根据当事人的行为对发生交通事故所起的作用以及过错的严重程度，确定当事人的责任：（一）因一方当事人的过错导致交通事故的，承担全部责任；当事人逃逸，造成现场变动、证据灭失，公安机关交通管理部门无法查证交通事故事实的，逃逸的当事人承担全部责任；当事人故意破坏、伪造现场、毁灭证据的，承担全部责任；（二）因两方或者两方以上当事人的过错发生交通事故的，根据其行为对事故发生的作用以及过错的严重程度，分别承担主要责任、同等责任和次要责任；（三）各方均无导致交通事故的过错，属于交通意外事故的，各方均无责任；一方当事人故意造成交通事故的，他方无责任。《交通事故处理程序规定》第58条 （五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。

与旧法不同的是，1、交警机关不确定赔偿义务人；2、交警机关仅出具《交通事故认定书》；而没有“责任”二字；3、交警机关的责任认定要求中使用了“过错”一词；4、某些案件中，交通事故认定书中可能不载明责任认定与划分；5、交通事故认定书作为处理交通事故的证据；6、赔偿标准与计算适用最高法院的人身损害赔偿解释。《道路交通安全法》明确了交通事故认定书的证据效力，交通事故认定书不能够被作为公安机关的具体行政行为而提起行政复议或行政诉讼，同样也不能够以此提起民事诉讼。由此看来，《交通事故认定书》的法律性质仍然无法得以明确，其只能是一种证据材料罢了。如果说，人民法院认定当事人承担交通事故的民事责任采集并采信若干相互印证的证据，那么《交通事故认定书》中责任的民法性质在民事案件中就并不十分重要。根据《道路交通安全法》以及《交通事故处理程序规定》的规定，新法取消了旧法当事人对事故责任认定的申请上级交警机关的重新认定程序，且交警机关实质上对道路交通交通事故损害赔偿案件“并不处理”，而只是调解。其调解也是依据当事人的自愿申请（交通事故损害赔偿权利人、义务人一致请求）而进行的，即调解程序必须经当事人申请而启动，否则只能向人民法院提起诉讼启动诉讼程序来解决。由此，基于人民法院不是道路交通事故责任认定的职能机关，人民法院在审理交通事故赔偿案件中无法拒绝当事人将交警部门做出的《交通事故认定书》作为证据资料。此时，人民法院必须根据某一具体道路交通安全事故案件的全部证据对当事人的民事责任做出认定。

二、道路交通事故损害赔偿的归责原则

道路交通事故损害赔偿案件中，大致有三种情形：1、机动车之间所发生的交通事故而产生的损害；2、机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人之间所发生的交通事故而产生的损害；3、因交通事故而造成或引发的其他财产、物或间接损害到人之间的损害。

对于两机动车之间所发生的交通事故而产生的损害，应当适用过错责任原则来确定是否承担责任，已无异议。但对于机动车驾驶人与非机动车驾驶人、行人而言，其责任承担方式的形成与发展有一个过程，《道路交通安全法》确立的是无过失责任的归责原则，其规定与《中华人民共和国民法通则》第123条规定一致，即民法通则第123条规定为“能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。交通安全法第76条第2款也规定：“交通事故的损失是由非机动车驾驶人、行人故意造成的，机动车一方不承担责任”。

上述相应条款对“机动车一方不承担责任”的规定，即为机动车的免责事由。但里有两层含意必须清楚：1、意外事件（或称为“交通意外事故”）及不可抗力均不属免责事由；2、机动车一方要取得“能够证明损害是由受害人故意造成的”证据的可能性非常渺茫，比如说，一个人喝醉了往迎面驶来的机动车上撞，虽能表明其行为失控，但谁又能证明其“故意”。因此，我国的交通事故损害赔偿责任是比较严格的，机动车辆一方要获得免责非常困难。在我国现行交通安全法律制度下，“撞死人白撞”的观念基本没有法律与现实基础。

三、赔偿义务人的确定

这一实践操作无疑又涉及了许多法律理论，这里仅作一些简要阐述。

1、《交通安全法》未规定赔偿义务人，赔偿义务人的确认大概归权于人民法院。人民法院则按照2004年5月1日施行的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条 法人或者其他组织的法定代表人、负责人以及工作人员，在执行职务中致人损害的，依照民法通则第一百二十一条的规定，由该法人或者其他组织承担民事责任。上述人员实施与职务无关的行为致人损害的，应当由行为人承担赔偿责任。的规定来予以确定。即除履行职务者外，机动车驾驶人应承担赔偿责任。

2、机动车所有者或保有者的责任。对于被盗车辆发生交通事故的，最高人民法院在1999年6月25日所做出法释〔1999〕13号《最高人民法院关于被盗机动车辆肇事后由谁承担损害赔偿责任问题的批复》中明确规定：“使用盗窃的机动车辆肇事，造成被害人物质损失的，肇事人应当依法承担损害赔偿责任，被盗机动车辆的所有人不承担损害赔偿责任”。对于车辆买卖后未办理过户手续发生交通事故时的，公安部交通管理局于1999年11月28日《关于车辆转卖未过户发生的事故经济赔偿问题的批复》中指出，机动车的买卖“必须经过汽车交易市场并由所有人或车辆所属单位及时向当地车辆管理机关办理过户登记手续。未履行以上二项手续的交易，应视为无效。发生事故后，由事故责任者和车辆所有人或所属单位负责损害赔偿。当事人对此若有异议，可告之向当地人民法院提起民事诉讼。”这里涉及了财产所有权与民事责任承担的关系，也涉及公安部交通管理局是否有权来确定责任民事赔偿责任的承担者的法律理论与行政机关职权范围的问题，即依此批复进行交通事故处理的效力的问题。再有对于借用车辆、挂靠车辆（包括行政强制挂靠、个人或单位自愿挂靠）、擅自使用他人车辆等情况下发生交通事故的责任承担主体的确认等，都需要法律明确规定。

对于机动车所有者或保有者的责任的确认目前应当依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第3条规定：“二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。”《解释》第5条规定“赔偿权利人起诉部分共同侵权人的，人民法院应当追加其他共同侵权人作为共同被告。赔偿权利人在诉讼中放弃对部分共同侵权人的诉讼请求的，其他共同侵权人对被放弃诉讼请求的被告应当承担的赔偿份额不承担连带责任。责任范围难以确定的，推定各共同侵权人承担同等责任。 人民法院应当将放弃诉讼请求的法律后果告知赔偿权利人，并将放弃诉讼请求的情况在法律文书中叙明。”的规定来处理。对于复杂的诉讼当事人主体的确认时，要求责任人承担连带赔偿责任时，赔偿权利人必须把这些共同侵权人都列为共同被告，如果未列为共同被告的，人民法院必须追加共同侵权人参与共同诉讼。这种诉讼是必要的共同诉讼，不可遗漏共同被告。而且，共同侵权人之间尽管存在着责任分担比例的问题，但对受害人却共同承担连带赔偿责任，《解释》的规定不仅更加符合侵权法理论，也从实际上加强了对受害人的保护。

四、交通事故损害赔偿之工伤赔付

《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第12条规定 依法应当参加工伤保险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故遭受人身损害，劳动者或者其近亲属向人民法院起诉请求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。

因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事赔偿责任的，人民法院应予支持。

《解释》这一规定意味着的凡已参加或应当参加工伤保险的人因工伤事故遭受人身损害的，只能依照《工伤保险条例》的规定处理。

对于企事业单位员工而言，如果在履行职务，或出差期间发生交通事故，应当依法进行工伤认定，一但认定为工伤，其人身损害赔偿只能由所在单位参保的社保机构进行工伤保险赔付，而不能获得《解释》规定的民事赔偿，也不能获得双重赔偿。

值得注意的几个问题：

1、工伤认定只要符合《工伤保险条例》与《工伤认定办法》的程序，即为工伤。而不要求伤者是否有过错。例如，某司机被企业派遣，送该企业业务员、财务人员三人前往外地催讨货款，途中发生了交通事故，经交警机关认定为与事故中对方车辆司机负同等责任，此时，该司机仍应当认定为工伤。

2、在这一案例中，该司机等三名企业员工均不同程度的受伤，其中坐在副驾位子上的业务员在事故中死亡。按照《解释》第12条第2款的规定，该三名员工以及其亲属不能向该司机要求人身损害赔偿，也只能按照《工伤保险条例》规定享受工伤赔付。

3、在这一案例中，该司机与其他三名企业员工可以依据《解释》第12条第2款的规定，向事故中的司机或司机所在单位要求人身损害赔偿。但如何适用《解释》第12条第2款存在着司法解释未明确规定与司法实践难于裁判的尴尬情形。主要原因是：1、由于该企业四名员工人身损害损失赔偿均由社保机构支付，这一项就不应计入总损失金额中；2、对方应当承担的赔偿金额不能超过事故总损失金额的一半，那么该企业已应承担一半，实际形成了“过失相抵”，至少是赔偿数额相抵；3、对四名企业员工索赔请求而言，是双重赔偿，还是补充赔偿，最高人民法院在《解释》公布了近一年期间内，没有给出任何说法，这一问题基层人民法院根本无法可依。

五、事业单位工作人员之交通事故损害赔偿之工伤赔付

交通事故每日每时无不发生，对于企业、公司或其他经济组织的员工发生交通事故赔偿从其《工伤保险条例》。但对于事业单位员工发生交通事故人身损害赔偿就比较麻烦了。其原因有三：1、《工伤保险条例》有明确规定，适用于事业单位的规定另行制定，而《工伤保险条例》施行即将一年，其规定仍未有任何出台的迹象，事业单位自然无法可依，无规可从。2、事业单位目前没有工伤认定的机构；3、国家目前尚未出台国家事业单位参加社保的统一政策。对于事业单位目前只有唯一的一条路可走，即自行参加社保工伤保险，否则发生了交通事故以及工伤事故只能按国家现行事业单位福利待遇政策处理。

六、受害人过错的处理

《民法通则》第131条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任”，这就是所谓的“过失相抵”，它同样民事审判实践中存在问题最多的方面之一。过失相抵作为确定赔偿数额的方法不仅适用于过错责任，同样也适用于无过失责任。从法理上讲，在民法的过错责任中，受害人自己具有过错（又称：混合过错）时可能会影响到侵权人是否承担责任的问题，同时也可以影响到承担责任的多少问题。在无过失责任中，过失相抵作为当事人具有过错的法律后果，只能使侵权人减轻赔偿损失的数额，也就是说解决的是赔偿多少的问题。但一般表现为赔偿数额上的相抵，至少这对当事人非常重要，也非常现实，有利于更好地维护当事人的利益。

在交通事故同等责任时，法庭就会让机动车一方赔偿其50%；机动车一方承担主要责任时，一般都为赔偿70%、80%甚至90%；承担次要责任时一般都为赔偿40%或30%；原则上机动车一方赔偿较多损失，这是因为我国目前没有关于过失相抵尺度的法律规定或司法解释。《解释》第2条第2款的规定：“适用民法通则第一百零六条第三款规定确定赔偿义务人的赔偿责任时，受害人有重大过失的，可以减轻赔偿义务人的赔偿责任。”明确规定了只有在受害人有“重大过失”的才“可以”减轻赔偿义务人的赔偿责任。至少什么是“重大过失”司法解释没有下文。从责任实质从讲，民事责任是实际存在的，而不存在相抵减轻责任的问题，归责原则所决定的是应否承担责任的问题，过失相抵所解决是减轻赔偿及其多少的问题，特别是在实践操作中如果持“相抵减轻责任”这样的观点，将直接影响归责认定，具有十分严重的危险性。如果有一套完整规定来解决过失相抵的比例基准或标准，这种危险性将减少与扼制。

基于我国《民法通则》的条款过于简单，长期以来交通事故处理的法律法规处于不系统、散布，甚至相互之间存在严重冲突的状态，司法实践又急需操作规则，无法等待最高人民法院对法学理论进行深入研究，致使相关司法解释总滞后，相关制度未能建立、完善与配合，这些都会直接影响到交通事故损害赔偿案件的处理，必然直接、间接地影响到交通事故当事人各方的利益，同时也会影响到社会、经济及相关产业的健康发展。虽然目前有了最高人民法院的司法解释，公安交警部门也适用该司法解释，处理交通事故损害赔偿实行了相对统一的标准，但我国有关交通事故处理的各种机制与法律制度的建立与完善道路仍相当漫长。

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(八)

第5篇 请愿权理论和制度比较研究演讲范文

2001年2月13日 15:54 杜钢建

请愿权没有制度保障，是中国大陆现行宪法的众多缺点之一。这一缺点在1999年3月进行的修宪中仍没有涉及。在中国大陆，民众的请愿意识已明显增强。1999年4月法轮功弟子为要求天津市公安局释放法轮功成员，在北京请愿，就是典型的一例。请愿活动秩序井然，要求坚定，令政府上下大为震惊。因此，如何在制度上

保障请愿权，已成为刻不容缓的课题。无论在西方还是东方，请愿权都是一项古老的权利。在不同时代和不同社会制度下，请愿权的内容和范围有较大的区别。随着时代进步和社会发展，请愿权的内容和范围不断得到丰富和扩大。

请愿权在基本人权体系中占有重要的位置。请愿权既是一项表现自由权，又是一项参与治平权。每一个人在法律共同体中都有权利向有关机构表达自己的愿望；

对于共同体事物和有关事项，享有要求有关机构受理和回答请愿的权利。在近现代社会，请愿权是国民行使和实现国民主权的一个重要方式。请愿权还是一项重要的和平抵抗权。在现代法治社会中，和平抵抗运动主要表现为请愿运动。加强请愿权理论研究和制度建设，对于未来中国的发展有着重要意义。

一、请愿权的性质和意义

正确认识请愿权与言论、集会、结社、游行、示威、罢工等自由权利的关系，有助于充分理解请愿自由权的特殊意义和特定价值。

妨碍请愿自由权意识发展的思想原因之一是现代社会许多人认为「请愿」属于具有封建色彩的观念。既然公民在现代社会已享有言论、集会、结社、示威、游行、罢工等自由民主权利，就没有必要强调请愿自由。国民既然是主权的拥有者，就无需降格向国家机关「请愿」。此种观点实际上产生于对请愿自由权概念的误解。在封建国家，，臣民固然需要享有请愿权。在现代民主社会，国民同样需要享有向国家机关请愿的权利。在任何一个组织化社会中，无论其民主化程度多高，全体成员不可能参与每一项共同体事物的处理。管理专职化趋向决定公共机关的存续及其与民意的距离。请愿权的行使有助于缩短公共权力与民意的距离，并有助于克服公共权力异化的趋恶现象。无论在古代，还是在近现代社会，请愿都是民众表达意愿的基本方式之一。请愿自由权在基本人权体系中的特殊地位和作用是其它基本自由和权利所无法替代的。

请愿权与诉愿权的共同之处在于均为宪法所规定的公民权利，且均须具备书面形式。二者的主要区别在于：一，请愿的当事人在法律上通常无特定限制，国民对有关国家政策、人权保障和公共福利等问题均可向有关机关陈述希望，请求为一定行为或不行为。诉愿的当事人在法律上通常有特定限制，主要是权利受害人。二，请愿的事项范围在法律上通常无特定限制，请愿所涉事项范围广泛之至。诉愿事项范围在法律上通常有特定限制，主要是针对具体行政处分提出的。三，请愿一般没有期限和管辖限制，何时提出向谁提出通常有请愿人自己决定。诉愿在法律上有严格期限，且有管辖等级限制。

请愿对被提出机关有无法律拘束力问题，在学术界还存在模糊认识。过去一般人都认为请愿的被提出机关没有必须受理的法律义务。而诉愿对于被提出机关则有法律拘束力。诉愿依法提出后，被提出机关必须受理，且须作出裁决。随着请愿权意识的增强，请愿既然是一项基本权利，就应当承认请愿只要依法提出，对于被提出机关就有法律拘束力。请愿权包括获取回答或处理决定的权利。被提出机关有义务向请愿人通告处理结果并适当说明理由。此为请愿权不同于一般自由权的最重要特征。早在先秦时期，管子就强调指出：「请入而不出谓之灭」。民间有请愿或陈请时，政府应当及时答复。请入必出是请愿制度的重要原则。为保证请入必出原则的实现，就需要对请愿审理期限、方式等程序问题作出明确的法律规定。

对于请愿审查期限，法律上应当明确规定请愿受理机关必须于每月若干日审查请愿案件。请愿提出后，受理机关应在特定期限内审查完毕，不能允许拖延不理。

关于请愿审查方法，审查机关对于一些重大的请愿应当给予请愿者以充分说明请愿理由、目的和宗旨的集会。请愿审查过程应当尽可能保障请愿者的听证权利，更多的采取以听证会的方式审查重大请愿案。听证会不仅应保证请愿者代表到会，而且必要时要求请愿所涉及的有关行政当局到会，实行交互论辩审查方法。

向议会的请愿，即使是在闭会期间，也应得到及时的审理。议会应当设立受理请愿的常设机构。此机构在议会被解散期间也应承担受理义务，为下界议会审查工作做准备。

向行政机关和法院提出的请愿，被提出机关均应按照特定的审查程序进行审理和作出回答。过去，法院以司法独立为由不受理请愿的做法在西方一些国家也已发生变化。中国古代司法官员接受书面请愿和拦路诉求申请的做法有利于请愿人直诉愿望或直陈意见，可为现代请愿制度所借鉴。现代巡回法院制度的设立虽为便于公民所使诉愿权，但如能同时为请愿权的行使提供方便，则会发生更大的作用。

请愿虽然也是思想言论的表达，但此种权利与一般思想言论自由、学术自由和出版新闻等自由的区别在于请愿是向特定机关提出的，它产生受理机关受理和答复的义务。而一般思想言论自由、学术自由、出版新闻自由等不具有此种性质。如果公民的某种愿望或意见只是表达出来，而非向特定国家机关提出，则有关国家机关不负有审理和答复的义务。请愿权的特殊意义就在于「请入必出」，请愿人不仅要向有关机关提出请愿的途径和机会，而且享有被提出机关给予审理和答复的权利。

现代社会的许多问题，诸如战争与和平、环境保护、劳工政策、福利发展、教育改革等都需要公民通过积极行使请愿权来表达意见和参与决策。对于一般言论意见的表达，国家机关可以理会，也可以不理会。但对于公民依法提出的请愿，有关国家机关非理不可。通过请愿活动，公民和大众可以越来越广泛地直陈意愿，参与国事。请愿权作为一些重要的民主参政权已经越来越受到更多人们的重视。建立现代请愿制度成为衡量一国宪政民主发展状况的重要尺度。请愿权制度与诉愿权制度相比较，在保障人权和发展民主方面具有更为积极的作用。建立现代请愿制度应当是我国宪政发展的重要任务之一。

二、请愿权与国际人权法

在国际人权法上，承认请愿权是一项基本权利并予以保障，主要是第二次世界大战以后的事情。

1945年《联合国宪章》第十三章有关托管理事会的规定中涉及保障请愿权的问题。该宪章第87条关于大会及托管理事会的职权规定「会同管理当局接受并审查请愿书。」该条规定是针对托管地而言的。《联合国宪章》还未明确请愿权为一项基本的人权。联合国所受理的请愿主要还是来自托管地的请愿。当时非托管地的请愿问题还未引起重视。然而，没想到作此规定后，托管地和非托管地的请愿书如雪片般飞来，审查请愿成为联合国的一项重要任务。由于请愿件数太多，许多请愿都未

能得到及时审查。最后大会于1950年作出决议，强调请愿权是一项基本人权，并相应了加强了请愿受理机构的设置，成立专门审查委员会。但1954年《请愿法》虽存在诸多问题，但在请愿制度化的道路上迈出了重要一步。

中华人民共和国成立以后，请愿权意识不仅未能在宪法上得到增强，反而明显衰落。1954年宪法仅规定「公民对于任何违法失职的国家机关工作人员，有向各级国家机关提出书面控告或者口头控告的权利」（第97条），没有使用「请愿权」的概念。1975年和1978年宪法也未规定「请愿权」。1982年宪法虽然没有明确规定「请愿权」，但规定「公民对于任何国家机关和国家工作人员有提出批评和建议的权利；对于任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向国家机关提出申诉、控告或者检举的权利」（第41条）。此规定中的「提出批评和建议的权利」实际上是请愿权的核心内容。可以成为批评和建议对象的是国家机关和国家机关工作人员。根据条文理解，国家机关的制度、立法、行政、司法等各项工作及其政策行为等均可以成为批评和建议的对象。至于行使批评权和建议权的方式，当然应该理解为包括个人提出批评和建议（个人请愿）以及若干人联合提出批评和建议（大众请愿），因为宪法同时规定公民有言论、集会、结社和示威等项自由。由于批评权和建议权构成请愿权的核心内容，可以认为1982年宪法在实质上是确认请愿权的。

至于保障批评权和建议权的受理机制在宪法上未得到应有的重视。1982年宪法在规定立法机关和行政机关职权时，均未规定受理公民的批评和建议。此外，1982年《全国人民代表大会组织法》和《国务院组织法》也未规定受理公民批评和建议的机关及程序。显然，恢复和增强请愿权意识和加强对请愿权的宪法保护，依然是中国宪政发展所面临的一项迫切任务。

我认为宪法应当明确写上「请愿权」概念并规定保障请愿权行使的基本制度。

其中包括请愿权行使的主体、对象范围、受理机关及其基本义务等。在宪法对此未修改以前，可以考虑先行制定一部《请愿法》。因为宪法规定保障公民提出批评和建议的权利，所以制定《请愿法》应当说是有宪法根据的。近年，各级立法机关接到的来自公民个人或大众的批评和建议明显呈现剧增趋势。这表明国民的宪法权利意识增强，民主参政热情提高。然而由于缺少明确的相关法律规定，受理机关及其受理程序基本上无章可循。批评人和建议人提出批评和建议后往往没有下文，有关机关是否审理，如何审理，结果如何，公众一概不知。由于缺少现代请愿权制度，公民的批评权和建议权实际上得不到保障，甚至因提出批评和建议而受到打击和歧视的现象也时有发生。因此，尽快制定《请愿法》，建立现代请愿权制度，是保障公民行使宪法权利的迫切需要。

四、请愿权与瑞士宪法

瑞士宪法除第5条有关于保障「人民的自由和权利」、「公民的宪法权利」等原则性规定外，有关请愿权的规定直接体现在第6条c款和第57条中。第6条c款规定「各州宪法系经人民认可，并可因绝对多数公民请求而予以修改」。这里的「公民请求」权利的核心内容是请愿权，但也包含公民投票权和公决权。公民可以通过请愿形式要求修改各州宪法，也可以通过投票方式或公决方式提出修改意愿。第57条，规定「请愿的权利受保障」。

在瑞士宪法中，与请愿权有交叉关系的权利还包括与出版自由保障问题有关的「投诉权」（第55条）；要求公决法律或法令的「要求权」（第89条规定：「如有5万有选举权的公民或8个州提出要求，则联邦法律和具有普遍约束力的法令应交付全民表决。」）；要求全部修改联邦宪法的「要求权」（第120条规定如有10万有表决权的瑞士公民要求全部修改联邦宪法，该问题应交付瑞士全民表决。）；关于部分修改宪法的「创议权」（第121条规定，部分修改宪法可依照人民创议或联邦法律规定的方式进行。）人民创议系指由10万有表决权的瑞士公民提出的关于增订宪法新条文或关于废止或修改现行宪法中某些条文的要求。在瑞士，人民创议权可以表现为笼统建议的提出权，也可以表现为具体草案的提出权。瑞士宪法第121条对提出笼统建议和具体草案的效果分别有明确规定。此外，在宪法第22条中就人民创议的提出问题，专门作出「由联邦法律加以规定」的原则性规定。

瑞士宪法在请愿权问题上的规定的特点是将请愿权与全民表决权、提出要求权和人民创议权、向主管机关投诉权等紧密结合在一起。问题在于宪法第57条有关请愿权的原则规定在联邦法律中是如何得到贯彻和体现的。宪法有关联邦议会、联邦委员会、联邦办公厅、联邦法院的规定均未具体涉及请愿处理问题。请愿受理机关、受理期限、受理程序等问题在宪法中没有加以规定。只有在有关联邦委员会职权和义务的规定中涉及「投诉」处理。宪法第102条第2款规定，联邦委员会保证联邦宪法、法令、命令以及联邦各种契约的施行；主动或根据投诉采取必要措施使之得到遵守，但依第133条应提交联邦法院者不在此例。

从请愿受理机关的设置来说，瑞士联邦办公厅下设的法律处负责审查「公民创议」和「公民表决」提案的有效性。对于8万以上公民要求全民修改宪法的倡议，

联邦办公厅需在6个月内提交公民表决，征求公民对全面修改宪法的意见。对于部分修宪的建议，由联邦委员会递交联邦议会处理。根据瑞士《联邦委员会与联邦行政机构组织管理法》（1978年）联邦办公厅负责处理向联邦委员会提出的有关倡议和要求。

由于瑞士是实行直接民主制措施较为彻底的国家，有关州和其它地方的请愿事项在传统的「公民大会」上就可以提出并根据有关法律得到相应的处理。请愿人数达到法定要求时可在「公民大会」上直接进行表决。

五、德国的请愿权理论和制度

50年代德国学者曼哥尔特·克拉恩（mangoldt

klein）指出，请愿权是古代自由主义思想的产物。在古代，请愿权就已经被作为一项基本权利对待。请愿权概念不仅在法理上具有重大意义，而且在实践中越来越发挥重要作用。请愿权的行使越广泛和频繁，越能体现出民众舆论的真相。在德国，魏玛宪法曾规定国民请愿和国民投票制度。但一战后德国宪法却反而没有这方面的规定。此种现象受到曼哥尔特等学者的批判。马特恩（karl

heinz

mattern）认为，由于缺乏国民请愿和国民投票制度，国民很难对代议制议会产生广泛的影响。由于请愿活动反映出社会舆论的要求，请愿权对于发展民主主义来说是极为重要的。劳巴尔（reinhard

rauball）也强调指出，在宪法上放弃有关国民请愿和国民投票的规定，不利于发挥国民对政府的控制作用。体现社会舆论的请愿权具有控制政府的功能。

在德国，请愿权学说的发展经历了由哲学理论向法学理论的转化。黑格尔、康德、费希特等哲学思想家都曾在不同程度上从哲学角度论述过请愿权问题。从叶尼涅克开始，法学家们逐渐将请愿权当作国民参见公共生活的重要权利对待。叶尼涅克的一般国家学认为，请愿权是一项积极的请求权。第一次世界大战后的法学家恩谢茨极力主张将请愿权上升为宪法权利对待。他认为请愿权既具有消极的性质（自由），有具有积极的性质（请求权）。当代法学家曼哥尔特等人努力倡导请愿权是具有能动性质的参政权利，请愿者享有要求官方对其请愿作出决定（回答、通知）的权利，这一观念已经深入人心。学术界的理论研究对于实定法逐渐产生了影响。

德国联邦议会议事规则第9章第113条规定，请愿的处理方法由议长或其代理人通知请愿人。此条规定便是在接受学界意见的基础上制定的。

针对德国基本法第17条规定，任何人都有权单独的或与他人联名向相应的机构和议会提出书面申请。学术界及各界有关人士不断呼吁修改宪法进一步明确保障请愿权。1991年5月23日德国基本法的宪法修正案第17条规定，任何人都有权利以个人或同其他人共同的方式向管辖机关及议会提出请愿、陈述苦情，并享有要求附有理由的回答的权利。该条修正案借鉴了魏玛宪法的经验，将请愿权进一步明确实定法化为宪法权利。

德国联邦议会的请愿机构的组织体制由一局四科构成。中央事务局负责处理原则问题和请愿的事前审查会议的准备工作等；请愿第1科负责处理有关外务、内务、交通、国土计划、建设、都市建设等方面的请愿；第2科负责处理有关财务、经济、防卫、经济协力、总统府等方面的请愿；第3科负责处理涉及保健、家庭、老人、妇女、青少年、劳动、社会秩序等方面的请愿；第4科负责处理有关司法、邮政、电讯、联邦总理府方面的请愿。两德统一后，请愿急剧增加。每年联邦议会的请愿部门所处理的请愿约2万件。而该请愿部门人员只有70人。其中20人是学法学出身的高级公务员。随着请愿增加，请愿机构的组织体制将会得到加强。正如施克（r

schick）所说：「现在有必要成立请愿第5科，根据情况还将出现第6科。」德国联邦议会请愿机构的扩大和人员补充已势在必行。

德国联邦议会的请愿处理程序主要由以下法律加以规定：1949年的联邦共和国基本法；1975年关于联邦议会请愿委员会权限的法律；1980年联邦议会议院规则；

1989年请愿委员会关于请愿和苦情处理的诸原则。这些法律中有关请愿处理的规定构成联邦议会请愿法体系。

德国联邦议会的请愿处理程序大致可分为以下环节：请愿登记；向请愿者表明受理确认；根据联邦议会管辖权所做事前审查，包括审查请愿形式和内容以及处理非请愿（明确不允许的请愿及不适宜由联邦议会审议的请愿）；由联邦议会议长托付请愿委员会或管理专门委员会；由委员会进行审查审议；作出有关请愿处理的本会议的决议；由联邦议会议长或其代理人向请愿者报告处理情况。这些环节大致体现在1970年议会规则中。1975年作了少许改革，主要是扩大了请愿委员传播管辖权。1975年改革反映在1980年联邦议会议院规则中。根据1980年规则，请愿委员会拥有请愿权处理的管辖独占权。就处理程序而言，依然包括登记、确认、分类、托付、审议、决定、通知诸环节。

德国联邦议会的的请愿委员会属常设机构，其地位由宪法作出规定（基本法第45条）。请愿委员会事务局在请愿处理方面，特别是事前审查方面发挥重要作用。

请愿能否成为联邦议会最终审议对象，关键取决于事务局的决定。有些请愿在事务局审查阶段即已处理，诸如提供助言、信息、指示、送付资料等方面的请愿；有些不适宜于联邦议会审议的请愿包括涉及司法终审的请愿或应向州议会托付的请愿均由事务局作出决定。据统计，1976年12月14日至1978年12月31日的请愿处理表明，助言、信息、指示、资料等方面的请愿占28.29%；不能处理或不宜处理的占15.5%；向专门管辖委员会托付的占2.46%；向州议会托付的占31.61%。共计77.68%的请愿被事务局排除在请愿委员会之外，无需由联邦议会作出决定。由于事务局的事前审查权过大，学术界已提出批评，认为此种审查方式违宪。

从1986－1989年的请愿处理情况来看，不能审查和受理的件数占总件数的35.5%。5年间总件数为63112件，其中不能受理和审查的为22412件。请愿总件数的64%成为受理审查的对象，即受到实质性审查。所谓不能受理和审查的请愿也受到形式性审查。所谓不能受理和审查的请愿也受到形式审查，主要由事务局负责。请愿处理机关的「诚实处理义务」越来越受到各方面的重视。

请愿处理结果要通知请愿者，并且必须说明理由。原则上受理机关负有就请愿处理结果说明理由的义务。

值得注意的是，德国联邦议会处理请愿不适用「会期不继续原则」。上届会议未审议完的请愿不因会议结束而成为废案，可由下届会议继续处理。根据1990年修改的联邦议会议院规则第125条规定，议会被选期间终了时全部议案须处理完毕，但此原则不适用于有关请愿的议案。

请愿委员会处理请愿的方式实行多数决定制，但委员会中的少数派还可以在本会大会上提出问题。这有利于确保实现请愿处理的实质化。如何保障少数者权利的问题引起请愿委员会和议会成员的重视。绿党于1987年曾提出保障少数者权利的问题，主张在委员会上失败的少数派意见也应得到议会的高度重视。

请愿如果作为法案向议会提出，该提案须有5%的议会议员署名。在德国，请愿经由议员联属而成为法案的事情是经常发生的。请愿的法案化制度有利于提高公众参与立法决策的程度和增进国民的民主参与热情。对于改善和加强立法机关的工作来说，请愿的法案化制度起到积极的促进作用。

六、日本请愿权的理论和制度

（一）日本请愿权理论

请愿权在人权体系中的法的性质在日本学术界一直未有定论。第二次世界大战以前，日本学术界对此项权利主要有两种看法。一是认为此项权利属于自由权。此说也称为自由权说。二是认为请愿权是一项受益权。此说也称为受益权说。二战后随着人权体系思想的丰富和完善，越来越多的学者逐渐将请愿权视作参政权的范畴。此为参政权说。如何认识请愿权的性质，关键在于怎样看待和划分基本人权体系。不同的学说观点反映出对基本人权体系及其分类的不同认识以及对不同种类权利的重视程度。

自由权说的主张者认为请愿权在本质上不仅是向受理机关要求受理请愿的权

利，更主要的是人表达意愿的一项不可或缺的基本自由。自由权说的代表人物田口精一教授认为议会制度发达的条件下，请愿权具有鲜明的自由权属性。议会制度、审判制度和行政救济制度愈发达，国民愈可以利用请愿权直接参与民主政治的运作过程。然而，即使请愿权可以作为直接民主主义的政治手段来行使，请愿权也不同于作为主权者的国民参与决定共同体最终意思的参政权。田口精一强调请愿权既超过了受益权的范围，也不同于参政权，而应当视其为一项自由权。此说实际上低估了请愿权在实现民主宪政方面的重大意义和作用。

受益权说的主张者在战前主要代表是美浓部达吉，他在《宪法撮要》（1930年第4版）一书中强调，请愿权的内容只包括要求受理的权利。战后受益权说的主要代表人物是杉原泰雄。杉原教授强调请愿权不仅是一项自由权，更主要的是一项自由权。在实践中，请愿通常表现为一般大众的政治行为，对于克服代议制的缺陷和发展直接民主主义固然有积极作用，但也不能因此视为参政权。杉原泰雄并不否定请愿权具有一定程度的参政权的功能或作用。但在基本权利分类上，他仍然主张将请愿权作为受益权对待。［6］

参政权说的主张永井宪一等人强调指出，代表民主制的缺陷非常明显。代表无视民意的现象只有通过加强国民的请愿运动来逐渐克服。请愿在本质上是保持当政者与被治者的自同性的国民的能动权利。国民通过行使请愿权可以积极参入国家意思的形成活动。永井宪一等人主张应当对请愿权的参政权性质给予高度的评价。［7］

如果说请愿权是一种参政权，那么它主要是一种直接参政权，而非间接参政权。根据渡边久丸教授所作分类，间接参政权是指公务员选定权。直接参政权分为被动的决定权，包括公务员罢免权、最高法院法官国民审查权、针对特别法制定的国民投票权和宪法改正权等；能动的非决定权包括请愿权和条例制定改废的直接请求权。此种划分是根据日本宪法和地方自治法作出的。将请愿权视作能动的非决定权，这在认识上有很大提高。过去，学界一般将参政权视为有关国家意思形成的国民决定权。如果将参政权仅限定于国家意思决定权的范围，则很难将请愿权视为参政权。请愿权的行使还不足以构成对国家意思的决定。只有从广义上理解参政权，才有利于正确认识请愿权与参政权的关系。持狭义参政权说的代表人物佐佐木总一即认为参政权是国民参加国家统治行动（意思）的成立的权利。［8］渡边久丸提出的观点可谓是广义参政权说。参政权不仅涉及决定权，而且也涉及非决定权。请愿权的参政权性质表现为对国家意思的能力的非决定方面。能动与被动的区别在于：被动的决定权是以一定的法的要件事实的存在为前提，而能动的非决定权则不必等待出现一定的法的要件事实以后才能行使。渡边久丸提出的「能动的非决定权」概念对于认识请愿权的参政权性质有着重要意义，他的请愿权理论将请愿权与参政权的研究向前大大推进了一步。［9］

（二）日本请愿权制度的发展

日本在明治时代，请愿即已制度化。尽管明治宪法所规定的请愿权还只是作为臣民的封建权利概念，即只是要求受理请愿的权利，但明治宪法下的请愿制度为后来的发展奠定了基础。官府和民众两方面均对请愿权的行使养成认可的习惯。在明治宪法下，从第1届帝国议会（1890年）至第92届帝国议会（1947年），众议院共受理请愿79925件，年平均受理1829件。同日本请愿制度相比较，中国的请愿制度已落后100年。日本明治宪法下的众议院于第1届国会（会期99天）即已受理1526件请愿。二战前众议院受理请愿件数最多的一年达5722件（第14届通常国会）。

明治宪法时代，除宪法规定请愿外，1889年议院法、1925年众议院规则、1921年贵族院规则、1917年请愿令等构成比较完整的请愿法体系。

明治时期请愿制度形成和发展经历了几个阶段。第一阶段为1868年至1880年。

此阶段为奖励建白时期。1868年明治新政府确立奖励建言的政策，在京都设置目安箱。1869年在东京设立作为建言受理机关的待诏局，后改为待诏院，又改为集议院。同年10月制定建白处理规则。1872年改成「集议院建白受理规则」；1873年制成「左院建白受理规则」。建白规则的出现标志早期请愿制度产生。

1877年（明治10年）6月，自由民权运动的代表人物冈健吉向天皇提出国会设立建白书，阐明自由民权运动纲领，抨击政府弹压言论自由等现象。随之，请愿运动出现高潮。1880年3月爱国社在大阪召开第四届大会，代表32县8700人的代表114人出席，成立「国会期成同盟」，直接向天皇请愿要求开设国会。当时，元老院、太政官均拒绝受理国会开设运动提出的请愿书，理由是请愿不是建白，不符合建白受理规则。针对此事，自由民权运动的另一重要人物植木枝盛在《爱国志林》上发表文章论证「请愿的权理」。为镇压民众请愿运动，政府于1880年4月制定集会案例，将一切集会结社的批准权置于警察的专断下，从而进一步激化矛盾。同年，建白和请愿件数剧增，达到75件，是1867年以来件数最多的一年。同年11月，国会期成同盟在非合法的情况下于东京召开第二届大会。此时盟员已发展到13万人，形成强大的推动政治体制改革的力量，终于迫使天皇于1881年发布开设国会颁定宪法的诏敕。

从1868年建白政策确立，到1880年全国性请愿运动高潮，由建白规则发展成请愿规则已势在必行。这一阶段请愿权运动的发展表明，政府只有在国民强大的有组织的请愿运动的推动下才会作出让步。国会期成同盟组织近30万人的国会开设请愿署名运动对于推进政改发挥了巨大的作用。

第二阶段为1881年至1889年。1881年国会开设请愿运动达到高潮后，天皇被迫颁诏开设国会，钦定宪法。但是政府对民众运动的镇压有增无减。1882年颁布了请愿规则。然而，该规则的宗旨不仅不是鼓励和保障请愿，反而成为压制大众请愿运动和集会结社运动的立法对此。请愿规则对请愿活动加强了规制限制。1889年制定的大日本帝国宪法以及相应的议院法在一定程度上将请愿权的实定法化向前大大推进了一步。尽管明治宪法所确认的是「臣民的请愿权」，但毕竟第一次在宪法上承认所有臣民都有请愿的权利，并确认议会受理请愿的制度。从鼓励建言建白到承认请愿权，这一发展体现出自由民权运动的努力和影响。

第三阶段是从1890年到1947年。这是明治宪法下的请愿制度逐渐运转阶段。由于现代议会民主制度还未真正确立，在天皇主权体制下，国民请愿权的行使依然在不同时期受到政府不同程度的压制。特别是大正6年颁布的请愿令将请愿对象仅局限于行政作用领域，并禁止向天皇直诉。请愿令实质上将请愿等同于乱请，对诸多请愿行为和方式付以严厉惩罚措施。

第四阶段是从1947年现行宪法颁布至今。随着现代议会民主制的确立和发展，请愿权被认为是作为主权者的国民所固有的基本人权。在这一阶段，民主主义的请愿法体系逐渐得以确立，并同战前的请愿制度断绝了联系。但明治宪法下请愿制度的影响并非已完全清除。诸如议员介绍制度等显然反映出战前有关制度的影响。同战前相比，战后请愿制度使请愿权真正成为国民的参政权；在请愿方法方面，已「平稳」请愿方法取代过去「遵守相当敬礼」的方法；改变了过去不受理对司法审判的请愿的做法，法院成为受理请愿机关；根据现行请愿法则，请愿手续已经简化，便于请愿权的行使；扩大了请愿事项的范围，皇室关系和宪法修改等均已纳入请愿范围；废除和取消了各种罚则规定，确保请愿者无后顾之忧。所有这些成果，均是日本人民经过大半个世纪的斗争和努力所取得的。从明治维新时期争取言论自由和政治权利开始，到建立现代宪政请愿制度，日本人民付出的代价是巨大的，然而斗争成果也足以令人欣慰。同日本相比，中国从戊戌变法开始至今，已有100多年，依然距离建立现代请愿制度还有漫长的道路要走。其中，有许多沉痛教训值得认真总结。

（三）战后的日本请愿权制度

战后日本国宪法第16条规定，任何人都享有请愿权，可就损害救济、公务员罢免、法律法令及规则的制定、废止和修正等事项而进行请愿，不受差别待遇。宪法的原则性规定在请愿法、国会法、参众议院规则、监狱法及其实施规则、地方自治法、都道府县市町村议会会议规则等法律中均有所体现。

1947年施行的《请愿法》明确规定了请愿方式、请愿书的提出、处置、处理和禁止差别待遇。请愿须已书面形式提出，载明请愿者的姓名和住址。请愿书须向管辖请愿事项的官方公署提出。对天皇的请愿书须向内阁提出。请愿事项管辖公署不明时，请愿书可向内阁提出。请愿书若错递至非管辖官员，该官署须向请愿者指明所管官署，并将请愿书送付所管官署。所管官署须受理适法请愿，并诚实处理，任何人不因进行请愿而受到歧视待遇。

日本国会的请愿制度的特点之一在于对提出请愿书的严格限制。向参众议院的请愿须经议员介绍方能提出。请愿书由介绍议员签名盖章。请愿提出的议员介绍制度不利于民众请愿权的充分实现。此种制度在其他先进国家是没有的。未来日本请愿制度的改革恐怕首先要取消议员介绍制度对请愿权行使的限制。

日本参中两院均有审查委员会负责审查请愿书，经审查后方可由议会议决。委员会可以决定不将请愿交付议院会议议决。但如果有议员20人以上要求议决，委员会必须将请愿交付议院会议议决。各议院所采择的请愿如需转置内阁，则须送付内阁。内阁须将请愿处理经过每年向议院报告。

议长负责制作请愿文书表，并印刷后配付给各议院。请愿文书表须载明请愿者的姓名住所、请愿的要旨、介绍议员姓名、受理时间。数人联署的请愿须载明联署人姓名。同一议员若介绍数件同一内容的请愿，请愿文书表须载明各请愿者姓名及请愿件数。议长在分发文书表的同时须托付给适当的委员会。关于要求罢免法官的请愿，议长应托付法官追诉委员会。

议长将请愿文书表托付委员会后，委员会应将审查结果向议院报告。委员会决定是否需要将请愿交付议院的会议。如须提交议院会议，则应区别为应采择与不应采择。应采择的请愿，如须向内阁送付，则应作附记说明。对于委员会决定不交付议院议会的请愿，如果自委员会报告日始，7日内无议员20人以上要求向议院会议提交，则委员会的决定得以确定。至于陈请书，如议长认为必要，可送付适当的委员会参考。

日本的国会请愿已有100多年历史。从1947年到1977年众院共受理请愿220521件，每年平均约7351件。就请愿事项看，同一事项的请愿件数最多的是有关反对日美安保条约的请愿，共1487件。战后日本的国会请愿呈现出日常化、大众化和大量化的趋向。近年向国会提出的请愿署名人数最多的是有关教育、消费税、健康保险案问题的请愿。要求增加文教预算的教育请愿的「集约、提出集会」（1994年11月21日）已有2230万人署名。1994年11月13日反对消费税的国民大会集会请愿署名达142万人。同年有关阻止批准力卜协定请愿署名超过350万人；而关于要求国家补偿被暴者援护法的请愿署名超过1000万人。日本国民向国会提出请愿的运动日益高涨，参加人数越来越多，反映出国民主权者意识不断提高。近年众议院的请愿科每年要处理约10000件请愿。除个人请愿以外，大众请愿也呈愈益上升的趋势。大众请愿运动与政党活动紧密结合，请愿的政治色彩比较浓厚，几乎各政治党派都根据本党派政治策略需要而不断组织各种请愿活动。议会中的不同党派议员根据自己的政治需要向议会介绍请愿，从而加强了与党派活动的关系。

日本地方自治法进一步将请愿权同地方全民投票制度相结合。日本地方自治制度的特征之一是地方公共团体的住民对于条例的制定改废、事务监查、议会解散、议员和首长解职等事项享有直接请求权，在间接民主制中大量引入直接民主制要素。

1、关于条例的请求。根据地方自治法74条，如果占有权者总数的50分之1以上者联名，其代表可以向首长提出请求制定或改废条例。首长须直接公表请求的要旨，并于受理之日起20日以内交议会付议；议会的议决结果须通知代表并公表。

2、关于监查的请求（第5条）50分之1以上有权者联名，其代表可向监查委员提出请求对公共团体事务等的监查。监查委员须直接公表请求要旨，进行监查。其结果须通知代表，并同时公表，并向议会及有关机关报告。

3、关于解散议会的请求（76－79条）有权者总数的3分之1以上者联名，其代表可向选举管理委员会提出请愿解散议会。选举管理委员会直接公表请求要旨，并付诸选举人投票表决。如过半数同意，的解散议会。

4、关于解职议员和首长的请求（80－84条）有权者1/3以上者联名，其代表者可向选举管理委员会提出请求解职议员和首长。选举管理委员会须在有关区域内直接公表请求要旨，并付诸住民投票。如过半数赞成解职，则有关议员和首长被解职。

5、关於解职役员的请求（86－88）：有权者总数1/3以上联名，其代表可向地方公共团体首长提出解职副知事或助役、出纳长或收入役、选举管理委员、监查委员或公安委员会委员。首长须直接公表请求要旨，并附议议会。议会议员2/3以上者出席，其中3/4以上者同意，则失去职务。

自《地方自治法》施行至1978年3月，请求权行使件数在全国约2300件。其中最多件数为关於条例制改的请求；其次是关於首长解职请求；再次是关於监查请求和解散议会请求。

日本宪政经验表明，将请愿制度与住民公决制度相结合，是保证从宪政走向民主的重要途径。

七、结束语

对中国、瑞士、德国和日本的请愿权制度进行比较，可以得出以下几点结论：

1、完善中国请愿权制度的首要任务是要在宪法上明确规定保障公民的请愿权。在宪法没有修改以前，可考虑根据现行宪法有关公民建议权、批评权等权利的原则性规定，先行制定请愿法，使公民请愿权制度法制化。

2、应在各级人大常委会和各级政府建立专门的请愿受理机构，可将现行信访机构按请愿权保障原则进行组织、程序、人员、职权等方面的改革，使之成为符合现代请愿权制度所要求的请愿受理机构。

3、应大力改善实施请愿权的政治行政环境。将请愿权保障机制同直接民主特别是县市级地方民主的发展结合起来。在建立请愿权保障制度的同时，建立地方行政公决制度和公民投票制度，为21世纪中国民主宪政制度的发展奠定基础。

（原载《百年》1999年9月号）

1，参见goodrich， hambro and simons， charter of the unitad natons，1969

6，杉原泰雄〈请愿权〉，载田上穰治编《体系宪法学辞典》，青林书院新社1968年

7，永井宪一〈请愿权的现代意义〉，载《经济学季刊》第10卷2号（1961年3月）；〈请愿权的再评价〉，载《综合法学》第44号（1962年3月）

8，佐佐木总一《日本国宪法论》，有斐阁，1953年

9，渡边久丸《请愿权》，新日本出版社1995年版，第120页

请愿权理论和制度比较研究

第6篇 我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考一演讲范文

----人身损害赔偿法律法规演变过程

四川成都精济律师事务所 何宁湘律师

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

2003年12月26日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，具有重要的意义。回顾与研究我国人身损害赔偿法律法规演变过程，对于研究、掌握与适用《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》是十分重要的。

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一、我国人身损害赔偿法律制度的建立

新中国成立后，未能及时建立健全民法制度，50年代期间，发生的人身损害与各种工业事故、交通事故和其他人身伤亡事故不多，当时多采用政策处理，因此要求健全赔偿法律制度的问题并不严重。但其必要性已显现出来。60年代要解决民事审判的具体问题，便以民事政策来替代，以解急需。1963年8月28日的《关于贯彻执行民事政策的几个问题的意见》，主要涉及了家庭婚姻、财产权纠纷等主流案件的处理意见，仍尚未涉及人身损害赔偿这方面。

“文革”期间，已无这方面可能性。“文革”之后，司法工作、审判工作、立法工作逐步缓慢恢复与建立，开始研究怎样做到起码的保护人身权利，最高人民法院于1979年制定了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》。

《意见》中的最后一部分，第一次作出了“赔偿问题”：

（四）赔偿问题

赔偿纠纷，一般应由当事人所在单位或有关部门处理。需要法院处理时，人民法院应本着有利安定团结的精神，根据党和国家的政策法律，分清是非责任。对有错误的要进行严肃的批评教育，责令其检查，赔礼道歉。造成经济损失的，应负责赔偿。如需要治疗，要酌情让伤害者负担医疗费，其数额，一般以当地治疗所需医疗费为标准，凭单据给付。确实需要转院治疗的，应有医疗单位的证明。因养伤误工的损失，应与有关单位研究解决。无论医疗费和养伤误工补贴，都不能超过赔偿范围。

对损坏财物的，应根据责任的大小，损坏的程度，酌情赔偿一部或全部。

对未成年子女因损害造成他人经济上的损失，其父母应负责赔偿。

1984年8月30日最高人民法院做出了《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，专门规定了“损害赔偿问题”专题共10个条文。其中，有两个条文是规定侵权损害赔偿总则内容，两个条文规定特殊侵权责任，5个条文规定人身损害赔偿，共9个条文。由此可见，最高人民法院对人身损害赔偿问题已提到一个相当的地位。

九、损害赔偿问题

人民法院审理损害赔偿案件，要依法保护国家、集体和个人的财产权益。在分清是非责任的基础上，对造成损害的，应追究侵权行为人的民事赔偿责任。在处理时，应本着有利团结的精神，根据实际情况，合情合理地予以处理。

（７２）因致害人的过错，使受害人遭受损害的，致害人应承担赔偿责任。受害人也有过错的，可以相应地减轻致害人的赔偿责任。损害完全是因受害人自己的过错造成的，应由自己负责。双方都有过错、互有损害的，要分清双方过错和责任大小，应由双方各处承担相应的赔偿责任。

（７３）两个以上致害人共同造成损害的，应根据各个致害人的过错和责任的大小，分别承担各自相应的赔偿责任。教唆或者帮助造成损害的人，应以共同致害人对待，由其承担相应的赔偿责任。部分共同致害人无力赔偿的，由其他共同致害人负连带责任。

（７４）动物因饲养人或管理人管理不善，而致他人人身或财物损害的，应由饲养人或管理人承担赔偿责任。

（７５）存放、使用农药等有毒物品，违反有关管理使用规定，造成他人人身、牲畜、家禽、农作物等损害的，管理或使用人应予赔偿。

（７６）造成财物损害的，赔偿时，能修复的尽量修复；修复后严重影响其质量和价值的，可酌情予以适当的经济补偿，不能修复的，可以用种类和质量相同的实物赔偿，也可以折价赔偿。

（７７）对受害人误工工资的赔偿，原则上应按治疗医院出具的假条证明书计算误工日期，赔偿工资的标准，按受害人工资或实际收入的数额计算。

（７８）受害人是城乡专业承包户或个体经营户的，其误工费的计算，原则上应以当地个体同行业、同等劳力当月的平均收入为准。

（７９）对医药治疗费的赔偿，应以治疗医院的诊断证明和医药费的单据为凭。凡治疗与损害无关的疾病，或没有转院证明、未经医务部门的批准，另找医院治疗及擅自购买药品的，其费用原则上不予赔偿。

（８０）经医院批准专事护理的人，其误工补助费按收入的实际损失计算。本人没有工资收入的，其补偿标准，应以一个临时工的工资为限。

（８１）需送医院抢救或还须转院治疗的受害人，其交通费和住宿费，应根据实际情况，由加害人酌情补付。

这两个《意见》是当时处理民事纠纷案件必用法律依据，距今天已25年过去了，而律师制度恢复后的那部分“国家法律工作者”对此现仍记忆犹新。

二、《民法通则》公布

1、在1983年《意见》这个司法解释基础上，国家在1986年制定了基本法《民法通则》。《民法通则》的公布实施，标志我国人身损害赔偿法律制度的正式建立，告别人民法院没有法律而依靠政策与司法解释作判决的情形。

第一百一十九条 侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成死亡的，并应当支付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用。

第一百二十条 公民的姓名权、 肖像权、 名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害，恢复名誉，消除影响，赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。

法人的名称权、名誉权、荣誉权受到侵害的，适用前款规定。

遗憾的是，只有第119条规定了人身损害赔偿。这条法律规定存在着的不完备性与不完善性的严重缺陷。其中，造成伤残的赔偿数额远远高于造成死亡的赔偿数额，使得健康权的价值远远高于人的生命权的严重问题，人们对生命的价值产生了怀疑不说，还导致了社会流传“撞伤不如撞死”的“警句”。

仅仅规定在侵害部分精神性人格权中可以适用精神损害赔偿，对于侵害生命权、健康权和身体权的精神损害没有规定。对身体权的规定也是模糊不清的。

2、对此，最高人民法院对于人身损害赔偿法律规定必须做出补救性规定，以指导审判工作。1988年1月26日，《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>;若干问题的意见（试行）》公布。

五、民事责任

142．为了维护国家、集体或者他人合法权益而使自己受到损害，在侵害人无力赔偿或者没有侵害人的情况下，如果受害人提出请求的，人民法院可以根据受益人受益的多少及其经济状况，责令受益人给予适当补偿。

143．受害人的误工日期，应当按其实际损害程度、恢复状况并参照治疗医院出具的证明或者法医鉴定等认定。赔偿费用的标准，可以按照受害人的工资标准或者实际收入的数额计算。

受害人是承包经营户或者个体工商户的，其误工费的计算标准，可以参照受害人一定期限内的平均收入酌定。如果受害人承包经营的种植、养殖业季节性很强，不及时经营会造成更大损失的，除受害人应当采取措施防止损失扩大外，还可以裁定侵害人采取措施防止扩大损失。

144．医药治疗费的赔偿，一般应以所在地治疗医院的诊断证明和医药费、住院费的单据为凭。应经医务部门批准而未获批准擅自另找医院治疗的费用，一般不予赔偿；擅自购买与损害无关的药品或者治疗其他疾病的，其费用则不予赔偿。

145．经医院批准专事护理的人，其误工补助费可以按收入的实际损失计算。应得奖金一般可以计算在应赔偿的数额内。本人没有工资收入的，其补偿标准应以当地的一般临时工的工资标准为限。

146．侵害他人身体致使其丧失全部或者部分劳动能力的，赔偿生活补助费一般应补足到不低于当地居民基本生活费的标准。

147．侵害他人身体致人死亡或者丧失劳动能力的，依靠受害人实际扶养而又没有其他生活来源的人要求侵害人支付必要生活费的，应当予以支持，其数额根据实际情况确定。

......

司法解释对于维护公益致害的损失、误工损失、医药治疗费、护理费、丧失劳动能力生活补助费赔偿，以及致死前、致残前受害人扶养的人的必要生活费的赔偿做出了规定，虽然在一定程度上补充了《民法通则》关于人身损害的不足，但仍不足以满足司法实践，仍不大量问题无法得到解决，甚至根本没有涉及与提出。

3、进入90年代，1991年9月22日(2002-01-01施行)国家出台了《交通事故处理办法》。对于寻求解决交通事故中的人身损害赔偿规定做了一次较好的努力。

第一次全面规定了人身损害赔偿中的各项具体赔偿项目(医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活补助费、交通费、住宿费共11项)，规定了具体计算办法。第一次规定了对生命权侵害造成死亡的，死亡补偿费。第一次规定了用精神损害赔偿(精神抚慰金)的方式救济人身损害。

（第三十七条 损害赔偿的标准按照下列规定计算：

（一）医疗费：按照医院对当事人的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付。结案后确需继续治疗的，按照治疗必需的费用给付。

（二）误工费：当事人有固定收入的，按照本人因误工减少的固定收入计算，对收入高于交通事故发生地平均生活费三倍以上的，按照三倍计算；无固定收入的，按照交通事故发生地国营同行业的平均收入计算。

（三）住院伙食补助费：按照交通事故发生地国家机关工作人员的出差伙食补助标准计算。

（四）护理费：伤者住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照交通事故发生地平均生活费计算。

（五）残废者生活补助费：根据伤残等级，按照交通事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。

（六）残疾用具费：因残疾需要配制补偿功能的器具的，凭医院证明按照普及型器具的费用计算。

（七）丧葬费：按照交通事故发生地的丧葬费标准支付。

（八）死亡补偿费：按照交通事故发生地平均生活费计算，补偿十年。对不满十六周岁的，年龄每小一岁减少一年；对七十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低均不少于五年。

（九）被扶养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际扶养的、没有其他生活来源的人为限，按照交通事故发生地居民生活困难补助标准计算。对不满十六周岁的人抚养到十六周岁。对无劳动能力的人扶养二十年，但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的按五年计算。对其他的被抚养人扶养五年。

（十）交通费：按照当事人实际必需的费用计算，凭据支付。

（十一）住宿费：按照交通事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算，凭据支付。

4、人身损害赔偿法律规定向前迈进

1)、1993年2月22日(1993-09-01施行)通过《产品质量法》

第三十二条 因产品存在缺陷造成受害人人身伤害的，侵害人应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成受害人死亡的，并应当支付丧葬费、抚恤费、死者生前抚养的人必要的生活费等费用。

因产品存在缺陷造成受害人财产损失的，侵害人应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人应当赔偿损失。

《产品质量法》第一次立法提出了对造成受害人死亡的赔偿抚恤费的规定，具有有精神损害赔偿的意义。是对赔偿丧葬费以外的赔偿项目。

2)、1993年10月31日(1994-01-01施行)通过《消费者权益保护法》

第四十一条 经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人人身伤害的，应当支付医疗费、治疗期间的护理费、因误工减少的收入等费用，造成残疾的，还应当支付残疾者生活自助具费、生活补助费、残疾赔偿金以及由其扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

第四十二条 经营者提供商品或者服务，造成消费者或者其他受害人死亡的，应当支付丧葬费、死亡赔偿金以及由死者生前扶养的人所必需的生活费等费用；构成犯罪的，依法追究刑事责任。

《消法》第一次从立法上提出了残疾赔偿金和死亡赔偿金的概念，运用精神损害赔偿救济侵害生命权与健康权损害上。但不知什么原因，本次立法留下了巨大的遗憾，即没有规定具体的赔偿计算办法，因而失去了其操作性。

3)、1994年5月12日(1995-01-01施行)通过《国家赔偿法》

第二十七条 侵犯公民生命健康权的，赔偿金按照下列规定计算：

（一）造成身体伤害的，应当支付医疗费，以及赔偿因误工减少的收入。减少的收入每日的赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算，最高额为国家上年度职工年平均工资的五倍；

（二）造成部分或者全部丧失劳动能力的，应当支付医疗费，以及残疾赔偿金，残疾赔偿金根据丧失劳动能力的程度确定，部分丧失劳动能力的最高额为国家上年度职工年平均工资的十倍，全部丧失劳动能力的为国家上年度职工年平均工资的二十倍。造成全部丧失劳动能力的，对其扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费；

（三）造成死亡的，应当支付死亡赔偿金、丧葬费，总额为国家上年度职工年平均工资的二十倍。对死者生前扶养的无劳动能力的人，还应当支付生活费。

前款第（二）、（三）项规定的生活费的发放标准参照当地民政部门有关生活救济的规定办理。被扶养的人是未成年人的，生活费给付至十八周岁止；其他无劳动能力的人，生活费给付至死亡时止。

这是国家第一次通过立法确立人身损害赔偿的计算标准和办法，采用了国家上年度职工年平均工资作为残疾与死亡赔偿标准依据；以当地民政部门发放生活救济的标准作为赔偿生活费的计算依据，这无疑是立法上迈出的可喜一大步。

三、相关司法解释

1992年5月16日(1992-07-01施行)最高人民法院出台了《关于审理涉外海上人身伤亡案件损害赔偿的具体规定（试行）》。由于适用范围的限制，对于推动人身损害赔偿法律制度影响不大。

1995年最高人民法院对《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则>;若干问题的意见（试行）》进行修订，对人身损害赔偿问题作了大量的修订，但未能获得公布。

2001年1月10日(2001-01-21施行)最高人民法院出台了《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》，规定了人身损害赔偿的基本项目：医疗费、误工费、住院伙食补助费和营养费、护理费、残疾者生活补助费、残疾用具费、丧葬费、死亡补偿费、被扶养人生活补助费、交通费、住宿费共11项，并规定了赔偿计算标准与方法。

第四条 因触电引起的人身损害赔偿范围包括：

（一）医疗费：指医院对因触电造成伤害的当事人进行治疗所收取的费用。医疗费根据治疗医院诊断证明、处方和医药费、住院费的单据确定。

医疗费还应当包括继续治疗费和其他器官功能训练费以及适当的整容费。继续治疗费既可根据案情一次性判决，也可根据治疗需要确定赔偿标准。

费用的计算参照公费医疗的标准。

当事人选择的医院应当是依法成立的、具有相应治疗能力的医院、卫生院、急救站等医疗机构。当事人应当根据受损害的状况和治疗需要就近选择治疗医院。

（二）误工费：有固定收入的，按实际减少的收入计算。没有固定收入或者无收入的，按事故发生地上年度职工平均年工资标准计算。误工时间可以按照医疗机构的证明或者法医鉴定确定；依此无法确定的，可以根据受害人的实际损害程度和恢复状况等确定。

（三）住院伙食补助费和营养费：住院伙食补助费应当根据受害人住院或者在外地接受治疗期间的时间，参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准计算。人民法院应当根据受害人的伤残情况、治疗医院的意见决定是否赔偿营养费及其数额。

（四）护理费：受害人住院期间，护理人员有收入的，按照误工费的规定计算；无收入的，按照事故发生地平均生活费计算。也可以参照护工市场价格计算。受害人出院以后，如果需要护理的，凭治疗医院证明，按照伤残等级确定。残疾用具费应一并考虑。

（五）残疾人生活补助费：根据丧失劳动能力的程度或伤残等级，按照事故发生地平均生活费计算。自定残之月起，赔偿二十年。但五十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年，最低不少于十年；七十周岁以上的，按五年计算。

（六）残疾用具费：受害残疾人因日常生活或辅助生产劳动需要必须配制假肢、代步车等辅助器具的，凭医院证明按照国产普通型器具的费用计算。

（七）丧葬费：国家或者地方有关机关有规定的，依该规定；没有规定的，按照办理丧葬实际支出的合理费用计算。

（八）死亡补偿费：按照当地平均生活费计算，补偿二十年。对七十周岁以上的，年龄每增加一岁少计一年，但补偿年限最低不少于十年。

（九）被抚养人生活费：以死者生前或者残者丧失劳动能力前实际抚养的、没有其他生活来源的人为限，按当地居民基本生活费标准计算。被抚养人不满十八周岁的，生活费计算到十八周岁。被抚养人无劳动能力的，生活费计算二十年，但五十周岁以上的，年龄每增加一岁抚养费少计一年，但计算生活费的年限最低不少于十年；被抚养人七十周岁以上的，抚养费只计五年。

（十）交通费：是指救治触电受害人实际必需的合理交通费用，包括必须转院治疗所必需的交通费。

（十一）住宿费：是指受害人因客观原因不能住院也不能住在家里确需就地住宿的费用，其数额参照事故发生地国家机关一般工作人员的出差住宿标准计算。

当事人的亲友参加处理触电事故所需交通费、误工费、住宿费、伙食补助费，参照第一款的有关规定计算，但计算费用的人数不超过三人。

该解释存在的致命缺点是：1、适用范围具有较大局限；2、大概是后面还要出台一个解释，故抚慰金赔偿仍停留在死亡补助费的规定上。

2001年3月8日通过，最高人民法院2001年2月26日出台了(2001-03-10施行)《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》

第九条 精神损害抚慰金包括以下方式：

（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；

（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；

（三）其他损害情形的精神抚慰金。

该司法解释虽然没有规定造成受害人残疾的情形如何赔偿精神损害的问题，但这是经过15年的小心翼翼地前进，终于建立起了我国人身损害赔偿中的精神损害抚慰赔偿金赔偿制度，这是该司法解释的一大功绩。

同时不得不指出，此时，我国仍未脱离将死亡赔偿、精神赔偿属于精神抚慰，而不是损害赔偿的观点与主张，即此时我国法律仍不承认金钱赔偿，而是抚慰，这就导致抚慰的金额幅度被限制在一个低水平上，即俗称的“意思意思”，而不是真正意义上的，暂时也不能做到、实现：赔偿幅度与损害程度相适应的合理水平，自然权利未能得到法律意义上的人身权利保护。由于这一点，属于精神抚慰，那么全体亲属均应得到安慰，属于对死亡的财产赔偿，则不可能全体亲属获得“均沾”，一部分将作为财产在法定条件成就后方可处理，如遗产继承等，因而引起了很多在受害人亲属在领取抚慰金后从而产生纷争。

2003年12月26日公布，自2004年5月1日施行的最高人民法院以法释[2003]20号出台了 《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，在这部司法解释中，全面规定了人身损害赔偿的新内容，标志着我国人身损害赔偿法律制度向基本完善迈进一大步，真正意义的人身损害赔偿法律制度建立与完善，将通过《侵权行为法》立法来最终实现，我们期待着这一天的早日到来。

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)

第7篇 简论教会法对西方法律制度的贡献演讲范文

从法律的起源上来说，法律与宗教有着密切的联系，基督教作为西方人信仰的支柱，对西方法律传统的形成、演化以及实在法的制定、在社会中的实际运行，具有巨大的影响。教会法，即在中世纪长有重要地位的罗马天主教的法律，对西方法律制度的形成和发展有重大贡献。

首先，在观念层面，基督教在西方人的灵魂中普遍植入了信仰精神和宗教情怀，为西方法治的形成奠定了基础。基督教在西方中世纪几乎完全统治了人们的精神世界，教会法的效力甚至高于世俗法。人们普遍信仰上帝，而信仰是一种发自人们心灵深处的神秘的感情，它源于人们对未知世界的渴望与敬畏，不会随着生活状况的改变而改变，因此具有极大的稳定性。对上帝、对教会的法律的这种恒稳的信仰，使人们容易以一种宁静而平和的心态去接受神圣的权威，当法律站到这个圣坛上时，法治大厦就有坚实的基础了。从现代西方法庭的布局和法官的服饰（假发、法袍）中的强烈的宗教色彩，从西方法官、律师以及诉讼当事人或证人宣誓的那种宗教气息，我们可以宗教的深深印记。另外，基督教教义中倡导的一系列理念，也为现代法治社会成长的土壤增加了肥力。比如，在上帝面前人人平等，重视生命的价值，弘扬博爱和人道主义，讲究信义与诚实信用，等等。教义中蕴涵的伦理道德和善良习俗也作为一种社会规范发挥作用，成为软化法制的刚性的润滑剂。

其次，在制度和法技术层面，由于教会法是一个达到系统化和较完备状态的法律体系，它的一些制度和法技术对后世产生深远影响。教会法的婚姻家庭和继承制度在西方一直发挥着作用，至今仍为各国所承受；在刑法和方面，教会法对感化、矫正罪犯的充分注意给后世刑事法律以有益启示；在诉讼法方面，教会法的纠问式诉讼模式以国家追诉原则取代私力报复，废止神明裁判而采证据裁判原则，较原来的弹劾式诉讼是一个进步，为后世刑事诉讼制度奠定基础。 由于中世纪各国天主教的联合，罗马教廷位居各国之上而可以充当仲裁者的角色，教会的一些教义也往往成了调整国际关系的准则，呼唤和平和以协商解决国际纠纷的做法对后世国际法产生了影响。

其三，从法律思想层面看，教会对知识的垄断使之不自觉的成为古希腊和古罗马文明的传递者，教会法也成为从古希腊、古罗马法律思想到后世资产阶级法律思想，尤其是古典自然法学派之间的纽带和桥梁。古希腊法律思想以及经过“希腊化”时期而深受古希腊思想浸润的罗马法曾创造了辉煌的文明，但日珥曼“蛮族”的入侵给这些文明以致命的打击。正是基督教驯服了“蛮族”，并在引导他们走向文明上发挥了重大作用。教会法受到过古希腊哲学和罗马法的影响，特别是吸收了罗马法的一些原则和制度，而在日珥曼王国时期，由于教会法地位很高，许多僧侣同时又是法学家，他们在各王国的行政、司法和立法中发挥着作用，对日珥曼法产生了影响，同时也使罗马法得以保留。而在12至15世纪罗马法复兴的过程中，正是教会法和教会法学家的努力，为罗马法的传播和罗马法学家的培养做出了贡献。在这里最值一提的是阿奎那，他将奥古斯丁的神学思想和亚里士多德的思想巧妙结合。他承认人的理性，有将其归功于上帝的赋予。他在对法律的分类中用自然法作为永恒法与人法之间的纽带，认为自然法是人对上帝智慧的理解和参与。这就使自然法披着神的外衣在人间发挥作用，并成为后世资产阶级法律思想，以格老秀斯、霍布斯、洛克、孟德斯鸠和卢梭等人为代表的古典自然法学派开创了近现代法治文明的伟大时代。

还有一个值得注意的方面是，基督教在西方中世纪的强势存在，造成了宗教势力与世俗政治势力之间的制衡，客观上为人们提供了一定的自由空间。尽管从整个历史进程来看，这两种势力或此消彼长，各有占统治地位的时期，或势均力敌，而且互有渗透，但总体而言，基本上形成了两相匹敌的政治法律权威，即精神的权威和世俗的权威，达到“恺撒的归恺撒，耶稣的归耶稣”所言的状态。既然不存在绝对、唯一的权威，也就不容易产生钳制一切的专制。“一个追求自由的人可以两边躲藏——得罪了世俗政府，可以躲到教会；得罪了教会，可以请求国王的庇护，”教会与世俗政府之间的张力给人们带来了一个相对自由的空间。

伯尔曼在其两本传世名著《法律与革命》和《法律与宗教》中对教会法与西方法律传统之间的关系作过充分的阐释。他认为以11世纪末教皇革命（格里高利七世改革）为起点，教俗两方面的一系列重大变革构成了西方法律传统得以产生的基础。他甚至认为教会法是西方第一个近代法律体系。由此我们也可窥见教会法对西方法律制度的贡献。

简论教会法对西方法律制度的贡献

第8篇 我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考五演讲范文

----法释[2003]20号司法解释的适用范围与相关法律规范的关系

四川精济律师事务所 何宁湘律师

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。

本文着重讨论法释[2003]20号司法解释(本文中简称：《解释》)的适用范围与相关法律规范的关系。

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一、法释[2003]20号司法解释的适用原则

1、赔偿标准及其计算方法对侵权人身损害赔偿具有普通适用性。

2、《解释》第8条比《民法通则》第121条更合理，有普通适用性。

3、《解释》生效(2004年5月1日)后，以前的有关司法解释内容不一致的，以本解释为准。

4、对于适用《工伤保险条例》的，不再双重赔偿，即不适用。

5、对于《民用航空法》、《医疗事故处理条例》这类特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。

6、对于非民事侵权成造成的人身伤害、意外死亡事件，不适用。

二、《解释》具体条文中的适用规则

1、《解释》第1条、在规定人民法院受理人身损害赔偿案件范围的同时也就规定了《解释》的适用范围。

2、《解释》第3条、第4条扩大共同侵权责任的范围，构成《解释》规定的共同侵权责任的适用《民法通则》第130条规定的连带责任。

3、《解释》第5条、规定的是共同侵权行为连带责任的实现，对于《解释》第3条规定的无过错联系的共同致害责任不适用。对于当事人放弃诉讼请求的不承担连带责任。

4、《解释》第8条、对于属于《国家赔偿法》赔偿事由的，应依照《国家赔偿法》的规定处理。

5、《解释》第9条、第10条、属于雇主对雇员受到损害的责任与工伤事故事故赔偿的关系，只要不是受《工伤保险条例》调整的，应当适用。如果属于《工伤保险条例》调整的不适用本条。

6、《解释》第12条、凡参加工伤保险统筹的劳动者，遭受工伤的，应按《工伤保险条例》的规定处理，不适用《解释》。因第三人侵权造成工伤的，应当适用。

7、《解释》第16条、公共营造物致害的，属于《民法通则》第126条范围的，适用本条。

8、《解释》第18条、精神损害赔偿适用《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

9、《解释》第33条、定期金赔偿方式、给付费用，由受诉人民法院确定。

10、《解释》第35条、将赔偿所依据的计算标准统一为：“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”

确定的标准是，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。

关于“上一年度”的概念，解释为一审法庭辩论终结时的上一统计年度。

三、在适用方面与相关法律规范的关系

1、司法解释之间：1)、关于人身损害赔偿普遍适用的是《解释》与《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》；2)、一般规定，或与《解释》内容不一致的适用《解释》；3)、在没有基本法的情形下，也存在一个普通与特殊的适用关系。

2、对于特殊侵权行为的损害赔偿不具有约束力。

3、对于专项赔偿，应当适用相应法律规定，如《国家赔偿法》。

4、行政规范规定的直接适用《解释》，如公安部《交通事故处理程序规定》(2004年4月30日) 第58条“ （五）计算人身损害赔偿和财产损失总额，确定各方当事人分担的数额。造成人身损害的，按照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定的赔偿项目和标准计算。修复费用、折价赔偿费用按照实际价值或者评估机构的评估结论计算；”表明自2004年5月1日起交通事故人身损害赔偿按照《解释》执行。

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(五)----法释[2003]20号司法解释的适用范围与相关法律规范的关系

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(六)----参考案例

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(五)

第9篇 构建政府调解平台 化解重大社会纠纷——我国政府调解制度初探演讲范文

浙江省丽水市人民政府法制办公室 余世亮

调解制度是调解人采用依法充分说理、耐心疏导、消除隔阂，帮助纠纷当事人达成协议，解决公民、法人和其他组织之间发生的涉及相关权益等纠纷的制度。根据现行法律规定，主要由法院调解、行政调解和人民调解构成一个完整的调解体系。①法院调解，就是指在诉讼中，由人民法院主持，依法说服教育使诉讼双方当事人互谅互让，解决纠纷的一种诉讼活动。人民调解是在人民调解委员会的主持下，对民间纠纷的一种调解活动。②

行政调解是现代社会行政主体管理社会公共事务，及时化解矛盾和纠纷所不可缺少的行政手段，是行政主体作出不具有强制力的行政事实行为。③根据行政主体中行政机关的分类，笔者将行政调解相应的分为两类：各级人民政府主持的调解和政府职能部门等组织主持的调解。前者称为政府调解，后者称为部门调解。现在所谓的行政调解，绝大多数属于部门调解，政府调解工作开展极少。然而，社会发展又迫切需要比政府各职能部门更具综合性和权威性的各级人民政府介入社会纠纷的调处，鉴于目前政府调解实践经验较少，学界也缺乏系统研究，笔者在此作初步的探讨，以期抛砖引玉。

一、政府调解的哲学基础与法理分析

唯物辩证法告诉我们，矛盾特殊性是指不同的事物及其各个侧面，在不同发展阶段上，其矛盾各有特点。这就要求我们面对实际，具体地分析具体事物的矛盾，用不同的方法去解决不同性质的矛盾，这就是具体问题具体分析。不难发现，人民内部矛盾所引起的社会纠纷，总的来讲，都是因为纠纷当事人就相关权益发生了争执。但就具体情况而言，由于纠纷主体之间的关系不同，争执发生的原因不同，争执所涉及的事实的复杂程度不同，争执所涉及的性质不同等原因，而形成了不同类型的纠纷。而作为解决纠纷的手段，也因纠纷解决主体的不同，解决纠纷的程度不同，纠纷解决的结果所反映的意志不同，而形成不同类型的解决纠纷的方式。作为反映社会问题的各类纠纷，要在社会生活中得到有效的解决，就需要有针对其特点的，能与解决纠纷核心问题相适应的解决方式的存在。基于以上认识，笔者认为，对一些综合性、全局性的重大社会纠纷，有关部门又难以解决的，应由所在地人民政府组织纠纷当事人以国家法律、政策为依据，在自愿的基础上通过教育、劝解和说服等方法，促使纠纷当事人友好协商，互谅互让，达成协议，从而平息纠纷。

二、政府调解的必要性与合法性

（一）社会需要政府介入调解工作

现阶段的人民内部矛盾大量存在，而每一矛盾又受到多种复杂因素的制约，越来越成为一个有机的矛盾体系。由于因人民内部矛盾引起的社会纠纷具有普遍性、复杂性、多样性、相关性，我们在处理这类纠纷时，必须突出方法的整体性和综合性，统筹兼顾，标本兼治，予以根本解决。鉴于此，通常意义上的以某一行政职能部门或某几个行政职能部门牵头解决多样化和复杂化的社会纠纷往往是心有余而力不足，而作为具有纠纷处理管辖权的当地人民政府则可整合社会力量，调动一切积极因素，采取综合手段把纠纷处理好、解决好。套用一常用语，就是调处社会纠纷也需要“综合治理”。

一般而言，解决纠纷的目的在于消除双方的争议，使有关的法律权利或义务确定下来。诉讼的高成本和程序的相对复杂性，对目前广大人民群众选择非诉讼的、高权威的政府调解来解决纠纷又具有实质性的影响，笔者认为，各级人民政府介入纠纷的解决方式与其他解决纠纷的方式相比，有如下特点：（1）解决纠纷的组织者是代表国家的人民政府，具有极大的权威性，使纠纷各方对主持调解方表示信服；（2）纠纷的解决过程既有严肃性又有自律性，人民政府调解要遵循一定的程序，但不同于严格意义上的诉讼程序，这样做既体现了人民政府代表国家处理纠纷的公正性的必然要求，又体现了当事人相对平和的互谅互让精神；（3）纠纷的解决既有国家的强制力作为后盾，又充分体现了“和为贵”的传统观念和现代意义的自治原则。总之，在社会转型期的多样化和复杂化的社会纠纷，迫切需要我们的调解机制具有综合性、权威性，形势呼唤“综合治理型”的政府调解介入社会纠纷的处理。

（二）政府调解具有法律依据

政府职能，亦称行政职能，是国家行政机关依法对国家和社会公共事务进行管理时应承担的职责和所具有的功能。政府职能归纳起来主要有：提供公共产品和服务，稳定宏观经济，调节社会分配，维护市场秩序。总之，政府的职能属性决定了它只能是对社会公共事务履行行政职能。《地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第35条规定了县级以上的地方各级人民政府的职权，其中有领导所属各工作部门和下级人民政府的工作；保护社会主义的全民所有的财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的合法财产，维护社会秩序，保障公民的人身权利、民主权利和其他权利；保障农村集体经济组织应有的自主权等。虽然该法条没有明确指明各级人民政府具有社会纠纷调解权，但我们却能从各级人民政府法定的管理权、保障权等权力中自然推出，各级人民政府在行政管理中行使调解权符合立法本意。根据经济和社会发展的需要，政府职能也在发生着变化，随着政府职能发生转变，行使职能的方式必将发生变化。比如，目前在维护社会秩序方面，政府为更好地履行自己的职责，工作重点已从严打整治转变到抓综合治理，除采取刚性的行政处罚的同时，也大量采用柔性的行政指导和行政调解，最大化地发挥行政效能。

七届人大常委会第十八次会议通过的《全国人大常委会关于加强社会治安综合治理的决定》第7条规定“社会治安综合治理工作由各级人民政府统一组织实施，各部门、各方面齐抓共管，积极参与。各级人民政府应当采取组织措施，协调、指导有关部门、方面做好社会治安综合治理工作。”2003年1月1日起施行的《浙江省社会治安综合治理条例》第4条第1款规定，“社会治安综合治理由各级人民政府统一组织实施。”也就是说，涉及社会治安综合治理的案件可以采取调解方式处理的，各级人民政府有权调解。

另外，《土地管理法》、《草原法》、《森林法》都规定，土地、草原和森林所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。现实中，人民政府收到该类争议案件后，一般是对当事人先进行调解，调解不成的进行行政裁决。④

三、我国政府调解制度的构建

（一）调解工作机构及运行机制

笔者认为，确立政府调解制度不必增设新的工作机构。政府调解工作由各级人民政府法制办公室（下简称法制办）承担。这是因为法制办是各级人民政府的法制工作机构，具体承办各级人民政府相关的行政法律事务，参与政府的调解工作是份内之事。调解工作人员主要由法制办工作人员内部调剂，或按照精干效能原则予以另行配备，必要时可临时聘请公职律师参与。

有人可能会提出，法制办是否能胜任政府调解工作？笔者认为，法制办作为政府的法制工作机构，具体承担政府调解工作是其职责，因此，法制办对政府调解工作不能推卸只能做好。就目前法制办现状，要做好政府调解工作，关键是要提高行政协调能力。行政协调是指在行政管理过程中的协调，是行政主体之间为了达到一定的行政目标，而引导行政组织、行政部门、行政人员之间建立良好的互相协作、互相配合的关系，以实现共同目的的管理行为。⑤要做好行政协调工作，法制办的工作人员除提高自身业务素质外，要树立大局意识和服务意识，不计较个人得失，只有这样才有向心力，才能在各级政府的授权下整合各部门解决纠纷的力量，做好政府调解工作。作为政府各职能部门在政府调解工作中要克尽厥职，防止各自为政，坚决反对“事不关己，高高挂起”的官僚作风。在此有必要强调，政府调解的纠纷事项若涉及某部门职责范围内的工作，该部门应积极配合法制办并做好以下工作：提供必要的人力配合调解工作；提供案件相关材料和依据；政府调解需要相关部门作出某方面的行政处理或补救措施，有关部门应积极配合；相关部门要遵守政府确认的调解协议。俗语说得好，“众人拾柴火焰高”，我们相信，在各级政府的领导下，在有关部门的配合下，法制办一定能做好政府调解工作。

（二）调解程序

公正是调解工作的灵魂，没有公正就没有政府调解的权威性；效率是调解工作的命脉，没有效率就没有设置政府调解的必要性。笔者认为，政府调解应遵循公正与效率相结合的原则。为此，调解程序应着重解决以下三个问题：

1、关于调解纠纷范围。首先，政府调解属于行政调解的范畴，不属于行政管理范畴内的纠纷，不是政府调解的范围；其次，法律明确规定由政府各职能部门与授权组织处理的，一般不属于政府调解范围；第三，法律明确规定由各级人民政府处理的行政事项，由此产生的纠纷属于政府调解范围；第四，纠纷涉及若干部门或跨区域，需要由人民政府协调解决的，可以由政府调解；第五，属于当地有重大影响或涉及全局性工作的纠纷，可以由政府调解。

2、引入听证程序。既然政府调解的纠纷属于重大复杂的案件，那么在调解中就应讲究一定的程序，没有科学规范的程序，就不可能有公正与合法的调解结果。笔者认为，引入简便易行的听证程序很有必要。另外，当事人有权利聘请代理人参与调解。

3、确立调解与裁决分离制度。政府调解的纠纷事项，一般都属于行政裁决的范畴，如果经调解未能达成协议，那么对纠纷事项进行行政裁决就是顺理成章的事。为了使纠纷的裁决客观公正，原调解人员应予回避，这是因为，第一，调解与裁决分离，能避免调解人员明示或暗示当事人，如果拒绝调解，裁判结果也只能如此；第二，避免行政裁决人员先入为主。

（三）调解协议的执行与救济制度

纠纷当事人达成的调解协议，经人民政府确认后即发生法律效力，相关当事人应当履行调解协议。纠纷当事人不能就同一事实与理由再次提出行政处理。调解协议对行政部门有约束力，人民法院也应予尊重。如果纠纷当事人认为调解协议违反自愿合法原则，当事人在一定期限内可以向组织调解的人民政府、上一级人民政府提出申诉。

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① 司法部基层工作司编，《人民调解委员会组织条例讲话》，法律出版社1989年10月版，第35页

② 据《司法部副部长鲁坚一九八九年五月五日在国务院第四十次常务会议上关于〈人民调解委员会组织条例（草案）〉说明》，人民调解委员会调解的纠纷只能是民间纠纷，即公民之间有关人身、财产权益和其他日常生活中发生的民间纠纷。转引自司法部基层工作司编的《人民调解委员会组织条例讲话》，法律出版社1989年10月版，第159页

③ 杨解君、肖泽晟著，《行政法学》，法律出版社2000年8月版，第362页

④ 参见卞耀武主编，《中华人民共和国土地管理法释义》，法律出版社1998年12月版，第82页

⑤ 何明、万浩波著，《权力的运作》，江西人民出版社1999年5月版，第162页

构建政府调解平台 化解重大社会纠纷——我国政府调解制度初探

第10篇 罗马法婚姻制度中的嫁 资 与 婚 娶 赠 与演讲范文

罗马法中的婚姻根本不同于其现代的对应制度，这种情况在罗马法制度中少有的，从法律的观点看，对于我们来说，婚姻是一种大量权利和义务，而且还在一定程度上影响着有关当事人之间的关系。从另一方面讲罗马的婚姻却在很大程度上是一种社会事实，法律对它的设立与终结大不干预，而且这种婚姻几乎不影响当事人的地位。

婚姻 嫁资 婚娶赠与

婚姻，与其是婚姻的终结，提出与配偶双方共同拥有的财产的问题，解决这些问题的方案一般都与各共同体的习俗有着根深蒂固的联系。在古罗马由于受古典罗马法中的“自由婚姻”观念的影响，在婚姻财产制度中，各方配偶均不首先质地拥有自己的财产，但这种完全分离的情况受到嫁资制度的明显改变，而且在后期罗马法中，还受到丈夫向妻子实行赠与的做法的改变。

一嫁资

㈠嫁资概述

在罗马的历史进程中，嫁资制度经历了明显的变迁。

嫁资使女方因婚姻而带往男方的财产，用以补助生活费为目的。罗马古代的嫁资是妻子或第三方对夫婚姻而为的赠与，既然是赠与，它的所有权就属于丈夫，此后纵使婚姻关系的终止，男方也么有返还的义务。在自权女子缔结有权婚姻的，她所有的财产就等于嫁资；如果是他权女子，则家长也依习俗有按他的资力和新婿的身份为女儿设定嫁资的义务，以补偿女子在出嫁后所丧失的继承权。① 在通行的无夫权婚姻中，子女和她们的家长为了补助新婚夫妇的生活及抚育子女的费用，也照例设定嫁资，同时游客利用这一办法，把自己的财产传给新生的后裔，以纠正古代继承法纯依法亲为基础的不合理。嫁资既然是阴魂因而作的赠与，故嫁资以未婚夫履行结婚为条件，如果他们不结婚后不能结婚，则嫁资的设定就是无效的。嫁资虽不是婚姻成立的要件，但常是区别无权婚姻与姘合的标志。在帝国后期，嫁资已变成妻子带到夫家补助家用的财产，不再和过去那样是对夫的赠与，因此就逐渐形成了在婚姻关系解除后夫负返还义务的制度。

⑵嫁资的设立

任何种类的财务、所有权、其他物权和债权均可设立为嫁资，撤出某一债务同样可等同为设立嫁资。

嫁资的设立后者通过转让财务完成、或者通过担保某一义务来实现。

实物转让叫做“嫁资给付”，他要求的不是特殊形式，而是按照需转让的权利的性质采取的形式，比如，如果是转让所有权，依据古典法，转让要式物必须采用要式买卖或拟诉弃权的形式，否则丈夫只有在时效取得要求的是时间后所取得的所有权，在优士丁尼法中，对于任何物品来说，在这种情况中只需简单的过渡。

嫁资债，即设立嫁资的第二种形式，在古法典中叫“嫁资允诺”，他所采取的程式是任何其他债允诺借助的形式——要式口约，如果采取嫁债的特殊形式，则是“嫁资口约”，荻奥多西二世使嫁资允诺成为一种没有任何形式的简单协议，然而在最后一个时代，制作文书的做法则日益发展。尤士丁尼也承认为了将前婚的嫁资转变为后婚嫁资可以实行“默示设立”。②

嫁资的设立是适法行为之一，对他常常需要附加附带协议或简约，比如，有关嫁资使用返还时间，对实行返还的人等内容的简约。嫁资简约或婚姻简约不应当包含任何同嫁资或婚姻本相抵触的内容，尤其不应当含有使妇女变得较为不利的内容。

嫁资由妻的父系尊亲设定的称为“祖增嫁资”，俗称有义务设定的嫁资；由妻本人或妻的母系亲属或妻的债务人等设立的称为“外来嫁资”；嫁资设定时附有婚姻解除后因返还设定人条件称为“约还嫁资”。

⑶婚姻存续间的嫁资

丈夫取得在嫁资中所包含的权利，他成为嫁资的所有者，然而，从嫁资的这种彻底让度中可以见到这一制度起源的痕迹。在普遍实行归还嫁资这一做法之后，在甚至出现具有现实效力的可退性之后，优士丁尼可以理由充分地认为，嫁资转归丈夫所有实际上是一种法律细节问题。他不能抹煞或混淆真实的情况；的确，尽管《学说汇编》中有些不同的说法，但新制度逻辑结论则是把丈夫的权利看作一种法定用益权。③

丈夫在经营嫁资时必须采用经管自己物品时所采用的那种谨慎注意，也就是，他]在所谓“具体过失”的限度内对嫁资物品丧失，损坏和任何形式的贬值负责，同样，根据优士丁尼法，如果嫁资面临危险，妇女可以在婚姻缓续期间要求返还，只要不把他挪作他用。

⑷嫁资的返还

最初，由于嫁资士赠与，所以夫或夫的家长就取得完全的所有权，纵使在婚姻关系终止后，也不负返还的义务。其时风俗纯朴，丈夫休妻并不多见，同时休妻应征的亲属会议的同意并且照例给妻子适当的财产，时期可以维系生活。以后社会风气变坏，丈夫休妻的现象增多，且经常不顾亲属的意见，仅允许妻子带走衣服和一些日常用品，因此，女方家长或其本人等为了保护妇女的利益，

在设定嫁资时常常用要式口约使其丈夫或夫的家长在婚姻终止时时承担返还嫁资的义务，即做出返还妻子财产的保证。相沿成习。后来，裁判管对没有约定的也承认女方有请求返还嫁资的权力。可是对于丈夫在处分嫁资方面，并没有任何限制，所以纵有约定也等于虚设，再加嫁资有维护夫妻共同生活的目的，为了家庭利益，也应使它能保存下来，防止丈夫的滥用。④

帝国时期，法律虽规定夫应负返还嫁资的责任，但民间习用协议返还制，因此两种方法同时存在，有协议的受“口约素”的保护，没有协议的受“妻财诉”的保护。

二 婚嫁赠与

㈠婚娶赠与的概述

婚娶赠与是指夫或夫的家长对其所为的赠与，此制度兴盛与帝国时期，由于按市民法的规定无夫权婚姻中的夫妻彼此不能发生继承的关系，如果妻先于夫而死或婚姻因妻子的过失而解除，则夫可取得妻的嫁资。反之，如果夫先死或婚姻因夫的过失而解除，则妻就没有相等的权利。设定婚娶赠与为的是平衡这种不公平的状态，又因基督教严禁离婚，维护家庭组织的稳定，于是婚娶赠与又和嫁资一样，也发生补助家庭和日常开支的作用，因此，逐渐形成家长也为儿子设定婚娶赠与的责任。查士丁尼时，婚娶赠与在实质上已经是嫁资的相对物，并明确规定和嫁资一样，家长又设定的义务且不因儿子的解放而免除。

㈡婚娶赠与的设定

婚娶赠与最初应在结婚前设立，原称婚前赠与，至查士丁尼前后此制逐渐衍变，先是规定、结婚后可则增加其数额，后进一步规定婚娶赠与不仅可在婚前设立，就是在婚后设立也同样发生效力，故称婚娶赠与，使之名副其实。这项赠与，又夫本人或其家长，或其他人以夫的名义为之，以次作为夫妻财产的依据。

关于婚娶赠与的数额，法律初无明文规定，后来罗马以嫁资的半数为准，在西罗马须和嫁资相等。查士丁尼统一规定按西罗马的规定办理。如果婚后女方增加嫁资的，男方也应增加他的赠与，使之保持平衡，但在共和国时期，按市民法的规定，夫妻间不得互为赠与，故应为特别声名，否则无效。⑤

㈢婚娶赠与的效力

最初的婚娶赠与常在嫁资设定前设定，妻就把这项财产作为嫁资的一部分，如果以后因夫的死亡或夫的过失而离婚的，妻便可提起妻财诉把他追回，以后的习俗为了简化手续，不再办理该项财产的转让程序，继续由夫经管，仅约定如果夫先死或婚姻的解除不是由于妻子的过失造成的，则给妻子一定数额的财产。如果丈夫有支付能力，妻子本人可提前收回，在查士丁尼时对于婚娶赠与中的不动产，即得到妻子的同意，也不得出让或抵押，同时对丈夫的财产有法定的抵押权，但和嫁资不同，不是优先抵押权。

嫁资或婚娶赠与，当时是在结婚设立或者追加的，对夫妻间赠与无效这项规定则构成主要变通，这后一项的基础与据以为英国法中的某种类似的规则辩解的考虑相一致，即使的他们为了钱而亲密或翻脸.。几乎在所有问题上，就法律规定而言，丈夫和妻子是完全相互独立的个人。

婚娶赠与在后来历史发展中没有什么影响，但是，罗马法中有嫁资所体现的财产分离制度则一直保存在现代欧洲，虽然他不象各种习惯上的财产共有那样普遍实行。

参考文献：

1、[英]巴里尼古拉斯著黄风译《罗马法概论》法律出版社2004年版

2、[意]朱塞佩罗格索著黄风译《罗马法史》中国政法大学出版社1994年版

3、法学教材编辑部著《罗马法》群众出版社1983年版

4、[意]彼得罗彭梵德著黄风译《罗马法教科书中国政法大学出版社1992年版

作者简介:

刘城志.男

1982年生

现就读于中央司法警官学院法律系02级普本班

罗马法婚姻制度中的嫁 资 与 婚 娶 赠 与

第11篇 试论建立判例约束制度演讲范文

我国是成文法国家，受大陆法系的传统影响较深．由于法律观念、立法体制和司法制度等方面的原因．判例的实际效能没有得到应有的重视，更没有成为我国的法律渊源。在司法实践中，人民法院通过审判刑事、民事(含经济)、行政事件，依照案件事实和有关法律作 出了数以万计的具有最后决断性和最大权威性的裁判。1998年，全国各级法院共审结一审刑事、民事、经济、行政、海事案件54l万件。面对这样一笔巨大的司法资源财富．由于我国现行司法体制的原因，却没有得到有效利用而被束之高阁，实在令人扼腕。

随着政治、经济体制改革并向纵深发展，司法实践对现行法律调节机制提出了更高的要求，法学理论界也有很多学者提出了借鉴他国成功经验，建立我国判例制度的具体设想和建议。不久前讨论经济法草案中，全国人大常委会李鹏委员长已提出可适当运用判例． 可见这一问题已引起重视。笔者认为，从理论和实务上，对判例在我国司法实践活动中的作用重新进行思考和评价，进而建立起我国的判例约束制度，对于推进我国司法体制改革有重要意义。

一、判例约束制度的概念及其建立意义

判例约束制度，就是指人民法院在审理各类案件时，不仅要依法受到各种监督和制约，同时还应当遵循先例．非经正当程序不得作出背离先例的判决。在我国现行司法实践中．有难以计数的判决，这些判决作用于特定的已决案件发生法律效力，个案判决对其他同类案件，只具有一般参考价值。建立判例约束制度，就是要经过一定的确认程序之后．个案判决可以取得普遍的适用效力。人民法院的个案判决．它不仅对案件当事人具有约束性，即当事人必须无条件履行判决中规定的义务，而且，它们对其制作者——人民法院和法官，也具有约束性．即人民法院和法官在遇到同类案件时也应当如此判决。即所谓“一切法院的裁判都应当与上级法院或本法院就同类案件所作的裁判相符合”，人民法院和法官有责任和义务保证使同样的案件得到同样的裁判，以保障国家法律表现在时间上，地域上、对象上的同一性，即：法律的统一性。

人民法院审理案件援引成文法和司法解释，但是由于成文法法条的抽象性、原则性，法官在处理具体案件时就有较大的弹性和幅度。在司法实践中，同一案件经不同法院的法官或者同一法院的不同法官来审理，就可能作出不尽相同甚至截然不同的判决。这样产生的直接恶果是，当事人对人民法院的司法公正性和权威性产生怀疑。“一次不公正的裁判，其恶果甚至超过十次犯罪。因为犯罪虽是冒犯法律——好比污染了水流．而不公正的审判则毁坏法律——好比污染了水源。”(英；培根语)因此，我们在审理案件时，不仅依照法律条文和最高法院的司法解释，同时还要受到先例约束，以保证同类案件能得到同类的判决，维护国家的法制统一。概括说来，建立判例约束制度有如下意义：

一是有助于提高司法工作效率。技照成文法审判模式，法官每审理一个案件，首先给案件定性，然后对号入座寻找法条和司法解释，再就当事人的责任作出裁判。如果建立判例约束制度，那么法官审理案件时，只需找出相类似的判例即可判决．不再重复以上往的机械性操作，既节省了精力又保证了判决的精确性。 二是有助干司法统一。建立判例约束制度，每位法官在审理案件过程中，必须依照法条规定和司法解释．并遵循判例，因此他的自由心证及偏见被控制在合理的范围内．可以保证同类的案件得到类似的判决。

三是有助于普法。成文法的条文是对法律行为的性质和责任作出抽象性的、一般性的、原则性的描述，法官和律师理解尚不太难，但是一般民众来解读法律条文则会有五花八门的理解。如果建立判例约束制度，人民法院公开出版发行判例，那么民众就可以通过这些具体的事件来解读法律。

二、判例的创制

判例的创制．是指人民法院在生效判决的基础上，选取具有典型指导意义的判决，依照特定的程序制作成具有一定格式的判例的活动。普通法系国家的法官是判例法的创制者，自不待言。以往，成文法国家的传统理念是法官只能机械地适用法律，而设有任何发挥。这种规念现已转变了，法官在成文法国家中规范创制者的作用也在增加。虽然他们不采用判例法，但他们的判决，特别是高级法院法官的判决在一定程度上起规范下级法院判决，维持法律适用统一的作用。我国幅员辽阔，民族众多，国情复杂，各地发展不平衡，特别是民族自治区域更具特殊性．考虑到各地发展的实际情况．赋予各级人民法院判例创制权是必要的。 判例的创制，其前提和基础是必须改革我国现行判决书的制作。判决书是人民法院代表国家对个案所涉争议事项所作的最后法律结论．也是法官历经判决形成的主、客观过程对争议事项的最终判断。法官应对其断案所依据的各种理由作出详细说明。对断案理由的说明．不但应成为法官的权利，更应是其义务与职责；因为一项判决经制作成为判例公之于众后．应经得起整个法学界的挑战，不仅要说服当事人，而且律师、学者、法官都有机会来评价其判决理由。我国现行判决说理过于简单，刑事判决尤显幼稚，通常表现为没有过程的结果，没有论证的结论，这是我们必须改革的，也是建立判例约束制度的内在要求。

为了保证判例创制的质量，就必须有科学的判例创制程序。一般认为，判例创制程序主要有以下几个方面：

(一)案例的选择。人民法院各业务审判庭从众多的生效判决中筛选出具有典型指导意义的案例判决书．并说明选择该案例的理由。

(二)审核。案例判决初选出来后，应当进行讨论决核定并进行技术处理。鉴于各级人民法院目前还保留有审判委员会，案例审核工作可由其办理。今后审委会撤销后．案例审核工作可由研究室办理。

(三)核准。案例经整理后，应当报上级人民法院核准。

(四)公布。经过核准，人民法院就可以向外公布该项判例。如有废止判例，也应当及时向社会公告。

关于判例的格式，全国各级人民法院应当统一。首先是名称．可以统一命名为“_ _人民法院关于_ _ _(当事人)_ _ _(案由)的判例”，如“湖南省高级人民法院关于湖南省棉麻企业股份有限公司与中国银行岳阳楼支行存单纠纷案的判例”。判例主文应当包括案件事实概述、诉辩要点、合议庭评析意见、判决法律依据、一．二审结果、发布机关附注等六大部分。

建立判例约束制度，必然会导致判例的浩瀚庞杂、以致造成适用上的困难。因此全国人大常委会应当授权最高法院建立一套判例整编规程，定期进行分类整理删改，并利用计算机管理，使判例简洁明了，便于查找和适用。

三、判例的适用

判例的适用，是指人民法院在审理案件过程中．适用先前类似判例据以作出判决的恬动。判例的适用与法律的适用不同．判例的适用只是法律适用的一个中间环节，法律条文可直接援引在判决书上，而判例除最高人民法院发布的外，其他判例均只能贯彻遵循面不得援引在判决书上。为了正确适用判例，充分发挥判例的约束指导作用，我们必须界定判例的效力层次并建立背离判例报告制度。

判例有司法解释、参照指导等不同效力层次。判例由哪一级法院创制，这本身与判例的效力紧密相关。最高人民法院创制的判例(包括最高法院自已作出的判决以及经审判委员会讨论决定采用的下级法院的判决)具有司法解释效力，在全国范围内具有普遍约束力，全国各级法院对相同或类似案件的判决必须遵循最高法院的判例，不得违背，并在判决书中直接援引；各高级法院创制的判例，其效力次于最高法院，及于本院和所辖的中级法院、基层法院；各中级法院和基层法院创制的判例，效力次于上级法院，及于本院和所辖法院。

为了保证判例的稳定性、权威性和约束力，下级人民法院的判例一般不得同上级人民法院的判例相抵触．地方各级人民法院的判例原则上不得与最高人民法院的判例相抵触。但是在特殊情况下，适用上级人民法院或本院的判例可能导致不公正时，可以不适用该判例，但必须进行书面报告．因此必须建立背离判例报告制度。即任何一个待判案件要作出与本院或上级法院的相类似判例相悖的判决，必须书面报告上级法院。如果要背离最高法院的判例，则应逐级报至最高法院。该书面报告必须写明该案在事实和法律上的特殊性或与应循判例的区别，或者写明应循判例必须推翻的原因。总之，必须详细报告背离判例的理由。是否推翻应循判例．由创制该判例的法院决定，但必须报上级法院核准。

另外，由于每一级法院创制的判例都是该法院根据其管辖区内的社会经济状况并依照法律和有关法律原则创制的，因此这些判例具有法律上的共性和地域上的特殊性。如果待判案件的当事人不属同一法院管辖区域，那么在适用判例时应尽可能考虑不同地理区域上社会经济状况的差别性．尽量适用当事人共同的上级法院创制的判例，或者允许当事人造择适用判例，这样才显示出判例对当事人在未来纠纷预见性的影响，从而更好地规范当事人的行为。

九届人大二次会议已将“依法治国”的基本方略写入了宪法，这给我们公正司法和维护法制统一提出了更高的要求。判例法虽然源于英美法系国家．但是采用判例确实是保证司法公正、维护司法统一的有效选择。在我国，社会根据大众需要而将法院的判决视为先例，这实际已经成了一种无法抵御的力量。当事人在法庭上引用着其他法院的类似判决，人们在论文中比较着不同法院的相似判决，使判例在司法工作中固有的作用得到了承认和发展。在此基础上，人民法院应当勇敢地承担起历史赋予的使命，统一部署，稳妥推进，建立起我国的判例约束制度．保证司法公开和公正，维护司法尊严和统一，为实现“依法治国”的基本方略和把我国法制建设事业全面推向二十一世纪，尽心尽力，尽职尽责。

(作者单位：绥宁县人民法院)

试论建立判例约束制度

第12篇 我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考六演讲范文

----参考案例

四川精济律师事务所 何宁湘律师

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。于此同时，也无法否认我国人身损害赔偿法律制度目前仍存在很多很多问题。

本文通过案例分析观察法释[2003]20号司法解释的适用及存在的问题。

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一、交通事故、工伤保险条例与法释[2003]20号司法解释的适用选择

2004年3月，某市某区一学校准备召开一个外单位联系会议，安排学校各相关部门前往往各对口单位送发请柬、由于其中一部门没有车，学校召开了办公会，对于送请柬交通工具作了乘公交车、乘出租车或等待有车再去的规定。临行前校长再三要求保证安全。而后传来两员工发生交通事故一人死亡，一人重伤已送往往医院抢救，数小时后抢救无效死亡。据查先死亡者向其亲戚借一辆摩托车，带了另一员工，两人同乘该摩托车，行至某弯道时摩托车驶出公路，跌落到4米深左右的山下。从死者的身上发现了请柬。

交警部门作现场勘察，发现事故发生时，道路对方无任何车辆，死者周围也无任何一方行人、车辆，最后认定属于无责任交通事故。区安全办公室也到学校进行调查取证，最后认定为学校无责任安全事故。

面对这突发的员工死亡事故，学校经过研究，由于该两名员工借摩托车一事学校没有人知晓，也没有发现两员工乘摩托车做其他事情的情节，只能认为是因工死亡。问题是：该两员工的善后应依据什么进行处理？

大致摆在面前的依据有三：1、对于学校事业单位，一直依据其职工福利待遇政策，因工死亡的一次性抚恤金是最高是本人工资的20个月。2、依据国务院《工伤保险条例》规定，该市的死亡补偿金为该市上年度职工平均工资50个月。3、法释[2003]20号司法解释第29条规定：死亡赔偿金为受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，一次性赔偿20年。死者之一的亲属按司法解释的有关规定，计算出总额为26万余元的金额要求学校进行赔偿支付。

由于交通事故无对方责任人，故无法作为交通事故处理。按事业单位福利政策处理，亲属于获得的抚恤比较后两者比较低。由于在本案学校本身不存在侵权与过错，不应承担人身损害赔偿责任，因此不应适用法释[2003]20号司法解释。另外，按照法释[2003]20号司法解释规定，即使工伤，学校有责任，也应按照《工伤保险条例》的规定办理，而不能依据法释[2003]20号司法解释重复赔偿。

最后死者家属接受了依据《工伤保险条例》处理的方案。

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二、法释[2003]20号司法解释共同侵权规定的适用，抗诉再审纠正连带赔偿责任的错误判决

一工业园区，与一包装材料厂签订了标准厂房租赁合同，将区内一标准厂房底层租赁给包装材料厂进行生产使用，该包装厂在此生产经营三年，三年内每年每季当地消防机关都要例行进行消防检查，从未提出过任何问题。在此期间，一动力公司租用房厂房二层作存放曲轴等机械产品的库房使用。另外工业园区也将自己子公司经销的空调机存放在该厂房二层的另一区域内。1999年7月的一天，该地区临时停电，包装厂的工人停止生产后忘记关闭丁烷气瓶，下午来电时，包装厂工人合电闸时，突然发生爆炸，后形成火灾。致使操作工人死亡，火灾使二层存放的货物烧毁或变形报废。

事故发生后，经公安消防机关认定，事故系包装厂管理不善，操作工人违反操作规程导致爆炸火灾，对于事故责任认定：包装厂负直接责任，工业园区承担间接责任。工业园区不服事故认定，向上级消防机关申请重新认定，上级消防机关作了重新认定，对原认定事实及损失数据金额进行了修正，但消防责任认定没有改变。工业园区向人民法院提出行政诉讼，但法院以消防责任认定不得提起行政诉讼口头答复不予受理。

2000年动力公司向人民法院提起事故损失赔偿的民事诉讼，一审法院经审理后认定工业园区对包装厂的消防安全失察，认定工业园区与包装厂构成共同侵权，对动力公司的损失负连带赔偿责任。工业园区不服一审判决，向中级法院提起上诉，但因火灾损失太大近1500万元（包括厂房），故向中级法院申请缓交上诉费，但未获得批准，上诉期届满一审判决即生效，动力公司即向法院提出申请执行。

工业园区迫于无奈只好向市人民检察院申诉，检察院经过认真研究案情，认为不案无论从主观上、还是客观上工业园区没有与包装厂在爆炸火灾事故上有共同故意、过失与过错，但由于《民法通则》第130条的规定，过于简要，若要提起抗诉存在一些理论问题，便将此案暂时放下。2003年下半年，最高人民法院提出“司法为民”，在《人民法院报》、《中国法院网》站公布了法释[2003]20号司法解释的征求意见稿，市检察院看到征求意见稿上关于共同侵权行为的条款，认为最高人民法院的司法解释规定，与他们的意见一致，12月份最高人民法院公布了法释[2003]20号司法解释，市检察院即依法提出抗诉。现该案已作再审，并作出了相应的再审判决，工业园区摆脱了连带赔偿责任。

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(四)----当前人身损害赔偿法律制度存在的问题

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(五)----法释[2003]20号司法解释的适用范围与相关法律规范的关系

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(六)----参考案例

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(六)

第13篇 法律的操行〈1〉：律 师制度之本原演讲范文

法律的存在决定于它的实际作用，而法律 的操行则决定于实际的法律 家们的行为。也正是来自于法律 必然的操行需要，决定了律师做为必不可少的法律 从业人员构成法律 制度的重要组成部分。法律 所建立的制度本身就应该不可避免地包括它的实际运行方式，包括使制度得以建立和维护的规则的执行者。固然法官们是在法律 被立法者制定后最核心的规则实在的象征，但毕竟不能等同于规则普遍存在于社会生活中所需的实际保证，可诉范围似乎是秩序的规则获得法律 强制力保护的范围，但这并不等于社会的秩序范围本身，因为秩序显然来自人们对法律 规则的自觉遵从，这种遵从的自觉所需要的正确性和实在性都需要“从规则到事实的过渡”〈2〉而实现这种过渡的“阐释者”和“整合者”的引导和帮助的必要以及必然正是律 师制度的本原。事实上，有关引导和帮助的作用在法律 意识优先的前提下的重要性，应该是更普遍和更广泛 的。并且，更重要的是，法律（成文法）并不等于实际的行为规则的本身，那么，有关对规则的发现，实际上就是对法律的发现是法律 操行的自身需要，这就说明律 师制度并不产生于一种有关于公平实现的平衡 机制的需要，也不是法治所要求的民主的体现（虽然它体现了民主）。如果法律是合理地存在的，那么，它本身就是公平的。律 师制度来自于法律操行的需要，乃是在于法律的存在所决定的。因此，有关于律 师制度仅只是为完成诉讼程序的正义而有的设置的认识，是片面的和局限的。本文试图对律师制度存在的本原性做出探究，当然是从法律 的需要，从法律操行的需要中找到具体。并且，也只有通过这种具体，才有可能使我们对律师制度存在的准 确定位成为可能和必要。显然，律师制度并不是法律制度补充，因为律师职业更多地体现了法律 操行的必然而使律师成为裁判和行为(依照法律而行为)的合二为一者，虽然法律并不赋予其裁判的权力。因为由于法官并不是实际的依照法律规则的行为者，但律师首先要经历的是自我裁 判和对他人行为裁判，从而代理（参与）他依法律的规则而行为。这种本原性的价值体现对法律而言却往往被忽视、曲解，甚至是一种歧视（对代言人做为个别而决定取舍的任意，并不表明代言人可以没有），因此，我们要做的当然不是在于发现法律 自身应有的反省，而是在于发现我们应该怎样使这种实际存在的原意必然变得更加准确和具体，以致法律自身的存在不因丧失操行或被歪曲而成为空洞的条文。

一 、反题 。“不是” 后面的宾语：现实的曲解和曲解下的存在

“存在是合理的”并不能解决“合理的”应该存在的问题，困惑的症结当然在于条件在现实状况下可能改变和未来对于现实条件的改变方面在哪里。也就是说，对应然的和实然的区别，有多少是非正当的，包括实然的存在的虚假和应然的认识的错误。黑格尔说“现实是本质与实在或内与外直接形成的统一。”〈3〉“凡现实的就是合理的，凡合理的就是现实”的这个著名的论题，所包含的当然是现实存在的并不等于合理性的全部，同样，合理的并不一定在现实中能得到完全体现，这仍是在于现实本身是一种变化和发展的过程。关于“不是”实际上应该是确指仍未能体现于现实的“合理”。

1、律师制度不是民主天平上的法码。有关于“民主与法制”的命题其错误是在于法制并非专制。当然法制本身也并不一定体现了民主政治，专制社会同样会有法制 ，但民主社会下的法制所走向的法治化道 路是与人治背道 而驰的，而律师制度做为法制社会的必然产物，却是法治的必然体现。无疑，有关于民主，是政治学的概念，这是很清楚的，而律师制度是法律制度的必要构成，却并不必然体现民主。以律师制度做为民主的体现，其谬误是在于对专制而言的民主如果说没有法律的保护，同样是不可能通过律师制度来使民主得以体现的。如果法律制度本身没有体现民主，律师制度就无根据去维 护民主，当然，有关于这一论点的产生显然是受有关对法律是“国家意志的体现”理论的偏狭理解所致，即认为国家意志做为“公意”的强权性，是与个人权利获得维护的“个人意志”的服从性相冲突的，律师因此是这种冲突的平衡需要，但这一认识的错误产生的根由是在于把法制的不恰当和不合理 衍变成“公意”的强权，从而误导了个体（众多个体）对这种不合理对抗，即民主的需要，使律师制度成为一种与法制相对抗的存在 ，这是完全脱离了律师制度本原性的错误。因为没有法律制度的需要，则不会产生律师制度，律师所从事的只能是法律所定制内的工作，而不可能在根本上与之形成对立，以律师制度做为民主制 度天平上的法码，难道 另一端是专制的强大（实际上在尚未摆脱人治影响的现有社会政治条件下，这种专制的存在并非法制设置的本来 含意）在法制范围内的矛盾？这当然不是法制所定义的它的操行的需要，因为法制所追求的是统一，而不是一种无所适从的冲突和矛盾。当然，在这一问题的进一步的认识后，我们会发现一个世俗成见的背后，即对于权力拥有者而言，法律是否只是成为当权者（少数人）要求臣民服从的工具？律师制度因此而成为一种游离于这种被制定的法律之外的一种特许，以帮助不具备权力的人们以达到公平，从而体现民主？哈特在谈到这一问题时用法律的持续性来解释，即“法律有着比它们的制定者和习惯服从他们的那些人持有更长时期的顽强能力”〈4〉。当然，持续性固然可以说明法律是一种“自然”的规则，但不能说明法律仍不可否认的是“人为”的规则，即为当权者意志所左右的规则。当然，哈特也谈到社会的变化，“并不能保证它的持续存在。也许会发生一场革命，社会可能会停止接受这个规则”〈5〉。问题是这种社会变革所带来的法律变化，当然会越来越多地体现了“公意”，即民主，但无论怎样，律师所遵循的规则，却是在于这个法律制度本身。也不是出其左右，并甚至与之形成对抗。公平、正义这一法律的基本命题同样也是社会整体观念的命题，并不能说明在法律不能兑现时，律师有超出其上的权力和理由来运用“法律”使之体现，这显然是自相矛盾的。当然，从这一问题所引伸出的有关社会个体的“公众”（个别的一般）所要求的“正义”的实现和“公平”的保护，其代言人即律师们的存在，是否应在于法律之外的“合理”（对于权力的不受约束而言）？以及更为重要的是对社会的“公意”而言（整体的一般）在遭到背弃时（民主不能体现时）所需要的正义维 护者和牺牲者？那么，在这个意义上的律师制度的设置就并非是法律制度而是社会政治制度的需要，也就是我们在律师是“国家的法律工作者”（1980年《律师暂行条例》第1条）和“律 师是“为社会提供法律服务的执业人员”（1996年《律师法》第2 条）不同定义之间选 择的犹豫和不清所反映出的问题：固然律师可以做为“法律 的发现者”而为法律操行，但法律 做国家和社会的需要其产生是在于立法者，然而律 师仅仅是依 据 法律 的实践者。当然，我们在此有关于律 师制度不是民主天平一端的法码的认识需要，不是在于一种对概念定义恰当的寻求，对实际意义而言，那种过重对于使命和职责的加负，往往会导致在其权利不具有状况下的失 衡，以及因这种失衡所带来的种种责难，甚至是处罚（如权力对律 师行业的排斥，法律对律师调查中伪证的不合理追究）。另一方面，更进一步说，律师制度不是法律所体现的民主天平一端的法码，因为法律做为一种实在，其对民主的体现是法律自身的问题，诉讼中的对抗（公诉案件或民事诉讼中的抗辩式诉讼）并非是为体现民主，而是为体现法律 。从实际角度出发，有关对抗辩的“民主”，是把“公意”中的“正义”之要求强加于律师职责之中，那么，其对立方的不明不白（尤其对公诉案件而言，抗辩中这种出发点不明确所致的对抗，即便是出于维护被告人合法权益，但与维护国家权益的公诉人相比，显得如此的孱弱和无力），往往使公正和公平变成空谈（对一已之公正与对他人之公正被区别对待，等于无公正可言），显然，法律让律师为其操行，并不是出于一种政治上民主需要的考虑，乃是在于法律 所导向的法治如果是民主制度下的产物，那么，法律本身就是民主的，律师制度不再是一种“让人说话”的制 度（不是法律制度），而是让人遵守法律的制度。

2.律师制度不是程序公正的制衡杠杆

程序的公正在于其自身本质以及对这种本质的表现是正常和有效的。引起程序的诉权得以正当体现和保护是程序实际存在基础，但有别于政治制度通过民主所体现的文明和进步，程序的文明和进步是在于其自身的素质，而不是通过“民主”来实现。如果程序是在法制体现专制的情况下产生的，那么，对它的遵循本身就是不民主的，不可能在这种程序规则范围内来实现民主。“当事人在诉讼中平等地享有诉权，这就决定了双方当事人在诉讼上地位平等。”〈6〉诉权的平等所带来的衡平，并不是民主所对应的人权概念的体现，即在社会政治生活和经济生活中人们对自身权力平等的要求是在于这种平等性体现本身往往是不充分和不确定的，因此，民主所体现的就是对人权平等要求的不断改进使之能够充分反映这种要求的制度。但法定程序无疑是确定的，如果程序的公正体现了民主，那么，这种体现也应该是在民主体制下才能实现的。当然，程序的公正所要求的衡平并非一定是民主的，即并非一定体现了人权平等的要求，但即便是对于不民主的程序而言，其衡平仍是可以实现的，即对诉权的相对平等的保证（在某种范围内对诉权范围的缩小，即是不民主的表现），那么，律师制度的代言和代行作用显然不能张扬“民主”，而代言和代行所遵循的程序规则只能是程序所要求实现的方向和目的的体现，即程序如果自身是有衡平的机制，那么，它就是衡平的，至少可以通过如前所言的诉权平等实现，而不必有律师的代行作用它才是衡平的，或者是只有在这种代言和代行作用充分有效体现时（正确体现）才有程序的衡平。不过，在有关于法律还没有被定制为规则时（这种情况应该是更多地普遍存在），也就是即便有法律的一般规则的存在，而尚需依靠法律职业人员去发现并实践那些在一般规则下的具体行为规则时，律师制度仍是程序的组成部份，而不是一种制度为体现或证明其是文明的（民主的）而做的选择。因为做为程序的运行所要求的操行者的存在，是必不可少的。当然，律师职业不同于法官，是在于法律存在的两个必然前提：法律权力的体现者（法官）和法律的遵循行者（对律师而言是委托人）的存在是必不可少的。律师职业是代表法律的遵循者的权利要有程序公正的待遇，这是相对角度不同的法律必需，但不是对立的，也不是一种来自于法律的关怀或防止法官的错误裁判的保险机制，它只是程序规则的必然构成。正是由于以上可能的某些导致错误认识发生和延伸的认识道 路的分岔口的存 在，往往会造成体制自身的部分紊乱而不易找到症结，在这方面，有以下几种表现是尚未被认识清楚的：（1）控辩对抗的支点失衡不是司法不能独立的表现。往往将律师在刑事诉讼中不能充分发挥辩护应有的作用归结为司法活动受到政治和社会的条件因素的干扰，尤其是人治因素的干拢，从而不能体现实体法制的真正目的，这是自扰视线的做法，因为包括法官的素质（也包括法官的薪水不够高），党政领导，甚至是一级政法领导的旨意，均是左右法院独立司法的重要因素，与这些因素相比较，律师的（个人）辩护意见，显得何其微不足道 ，因此，控辩对抗失衡是“人自无力奈何天”的“现实状况”，但事实上，这些实际上确实左右（妨碍）了司法独立的重要因素，肯定不是程序规则内的，那么，这些因素无论如何其有决定性的重要影响力，都不是同一逻辑前提的对等问题，因为毕竟律师制度是法制规则所需要的必然构成，程序规则对律师的需要是对遵行规则的需要，对规则的不遵行，即政治的或社会的干扰因素，不是在程序规则范围内的因素，自然不可能由程序去解决，也就是说，控辩对抗失衡在当前普遍的存在，较多地引起人们重视和担忧，但更多地是去考虑程序之外的若干因素作用，以及对这些因素作用力的消除，但这对程序规则而言，无疑是强其所难的自我扰乱。固然法律应是政治和社会意志的反映，但这种反映毕竟是有所差距的，正是这种差距，使法律规则的缺漏成为不可避免。而对于程序而言，其实践性的重要对于其完善性何其重要，是不言自明的，因为如果没有真正的对法律的实体性的长期的实践过程，是不可能找到有效（有用和有效率）的方法的，方法即是具体的行为规则，这无疑又是某二个差距。这一差距的存在同样会导致那种在观念上的差距去发现规则的漏洞，从而加以利用，但另一方面，则也存在着在技术上（实践性的差距）所导致的欲行不能，正方是找不到依据，反方是有漏洞可寻，正因为如此，，我们就律师制度本身的属性所能做的论述，只能是在现有的程序规则下，对存在的问题和可能的改进进行讨论。这也就是如前所说的，我们对控辩对抗失衡在刑事诉讼程序中要找到它的问题所在，我们只能从程序规则本身缺漏上去找。当然，这样我们会很容易发现这种失衡存在的原因是律 师制度在程序规则中的支点低（对公诉人制度而言），并且不牢靠，失衡是自然的，问题是似乎从形式上看这种失衡是人为的，或者导致另一种认识，即认为这种控辩对抗的程序规则是一种附加的设置，即来自于“民主”或者诸如避免错案，查明事实的需要而设置的，由于这种设置的需要是在于程序规则之外（程序规则无法体现社会公意性的“民主”，也无法体现政治权力对私权者的体恤，以及控辩对抗虽有助于查清事实，但律师制度决不是为查清事实而设定的等等），因此，程序规则对这种设置的“添加性”，显然存在着“异类”的“异体排斥”，当然，因此会造成法官和公诉人“你辩你的，我判我的”的当然正当。问题是我们一直回避（或忘记？），程序规则的这种“排异性”是如何地不正常，程序的正当被要求律师要如何诚实（老实从宽的被告人对坦白事实负责，而不是对规则的严格执行负责），如何地说情（说“法”法官难道 “不懂”）。这些显然不是规则的“规则”，让律师负担了不该有的责任和风险，失去程序规则要体现正当的本意，因为这种正当本身应当在规则之中，而不是在规则之外，难道 我们还不清楚程序规则在现有状况下的“目的”么？这就是我们说的这种状况下明显的“不是”背后的原因，当然这种原因有待进一步认识。（2）辩论式审判的律师代理制度不是程序公正的天平。程序规则中的律师代理制，并不能保证程序是公正的，但程序规则中若没有律师代理制，则程序一定是不公正的。因此，律师代理制在辩论式 审判中的对抗，是程序公正的必要条件，但不是充分条件。也就是说，我们不能认为有了这种对抗中的律师代理制，就可以确保程序的公正，对这一问题的引伸是，似乎有了律师代理制，法律就已给了公正，就无须对实践的定制予以具体。律师制度在辩论式的审判中，被自封为公正的天平，法官居中，而律师是踩跷跷板的，天平职责的神圣但无根据（没有规则），与跷跷板的任意（有规则而不循的其实并不可能，这种认识只是一种假象）之间“理想”与“现实”的冲突，被假象所蒙蔽、扰乱，从而导致对律师制度的利用（用于装饰正义），蔑视（仍是你辩你的，我判我的），不解（律师说话不算数），指责（对法律或事实可以不负责，任予以曲解），甚至愤怒（拉关系走后门）。当然问题似乎仍主要是制度的规则不完善，也就是程序设置的缺陷，这固然是正确的认识，但另一方面的问题被忽略的是，在症结之上的种种混乱认识被利用来制造假象，是这些假象后的混乱认识阻碍或扰乱了程序设置的自我完善，因此，清除这些错误的认识或理论则是首当其冲的。对于这些错误认识或理论，当然不可能一一例举，但可举其要而示之：a.审判中的法官中心主义论。即程序规则最终决定由法官对事实和证据做出取舍，对法律决定适用，那么一切既然都取决于法官，其它的制度设置只不过是形式上的需要。b.律师职责扩张论。即认为律师是公正的化身，是法制的天平，法官只是吹哨子的，因此律师为程序的不公正负责（不公正是律师造成的 ）或律师能确保公正而不为（或为之甚少），是应该负有对委托的责任的（收钱办不了事），〈6〉以致负有对社会的责任。〈7〉c.律师与委托人责权等同论。律师的权利和责任是委托人权责的翻版，在诉讼中设置律师代理制度只不过是社会需要而被程序所允许，程序对律师代理制度的被动性，是在于给程序参与者（诉讼当事人）以相对于对法律的权力（专断的裁判权）的公正，是在诉权保障上的措施。给当事人说话的机会，也给律师说话的机，d.完全的国家或社会权力派生论。即律师代理制对程序公正而言，是国家职权或社会公意的需要。律师代理制的首要目的是对社会正义、程序公正负责。对当事人的委托的接收，只不过是通过这种委托的形式，以实现社会或国家所需要的秩序，这种需要在某种意义上应该是当事人的真正内在需要。把私权与公益权、公众的“合意”等同。如此等等 ， 偏执和混同，似乎在根源上是由于无法或者是还没有找倒一种正确的表达，尤其对本土性而言，也就是中国特色的法制和法治对律师制度的存在需要，还没有具有“中国特色”的恰当表达，这不仅仅是对存在予以解释和认识，更重要的是，这种解释不清 和 认识不到根源，反过来表明律师制度对程序公正而言，尚未有充分本原意 义的 体现，或正发挥其应有的作用。

3、 律师制度不是通常意义的中介组织制度的翻版。

将律师事务所定性为社会中介组织，意在通过其原有属性的转换，更明确或有效（具体的）地体现社会正义，体现法律面前人人平行等的需要，即将原有的律师是“国家的法律工作者”的具有从属国家主体的特性去掉，实际上是为保证国家行政机关在诉讼程序或其它法律 规则运行程序中的平等主体地位。当然，律师是“为社会提供法律服务的工作者”从属于社会，这是无疑的，但“为社会提供法律服务”仅只是其职业特征，并不是其属性定义，律师职业的工作性质，包括对象范围、工作内容等，是这一定义的全部，但这个陈述性的定义并不是属性定义，并不能从这一定义自然引伸出律师是中介人，律师事务所是中介组织，除非对“中介组织”特别定义，但对通常意义下的“中介组织”，是显然不能揭示律师制度的本质的。首先，“中介组织”没有表现出律师制度与法律不可分的关联性，因为做为“中介组织”在通常意义下是不能体现是为法律的操行而设置的；其次，“中介”做为“媒介”所要连接的对象意指不明。当然，在这里并不是要对有关“中介组织”的定义详加议论，重要的是因这种概念的混乱实质上反映了律师制度的本质属性在未被认识清楚以前，其作用尚未被恰当和有效地充分发挥，同时，也正因为不恰当和无益的作用混杂，使法制规则所求秩序自身受到干扰，从而反过来让人怀凝，即律师度的作用何在？在这方面，可有如下一些表现反映了这些问题：a.掮客式的谋利者。“中介性”的职责根据（与法律的关系在此概念下变得模糊），并不是实质上的无法定职责，只是在非诉职业活动中，现有法律对律师职责均少有规定，熟习和对法律的认知并不是律师职责的根据，律师似乎因此而被社会认为仅只是为谋利而行事，正因为这种认识，律 师的做为更被认为是没有职业准则（内部的执业规范度江不为人们所认识），对法律可以凭其熟习而曲解（钻空子），因而是没有原则的，虽然他们是在操做法律 ，法律却因此而被减损其权威。b.是社会人员而无职业尊严。事实上，《律师法》所定义的“律师是为社会提供法律 服务的人员”，并没有定义律师就是“自由职业者”，更准确地说，并没有否认律师制度是法律制度的组成部分，因而没有清楚明确律师职业本身是法律所赋予的特定职业。“社会人员”显然是一个由“中介组织”概念所必然引发的认识概念，因为“中介组织”所反映出的职业无国家法定根据的特点，是其职责没有根据。不能说一个商人有其自身的法定职责，其存在就是为谋利，当然要在法定范围内谋利，但守法并不是法定职责（特定的），正因为如此，律师制度往往被认为是在法定程序之外，而与当事人等 同，因而享有与当事人等同的自由（无需为法律负责，应该注意，遵守法律并不是这种负责的体现），并因此只能得到与当事人同等的待遇（言论只代表一方的私利），调查、阅卷、甚至会见被告人（犯罪嫌疑人），并不是一种有法律特定职责的体现，而仅只是一种给予的方便，这种方便之所以是优待，是因为律师这种行业有固定性（中介组织的组织特性之一），因此，“中介性”降低了律师职业的“法律工作者”的地位，因此而不具有法律制度的必要构成的特性。c.职责模糊的“中间者”。对法律负责和对当事人的合法权益负责的规定（《律师法》第一条），并没有建立起有关这种责任的遵循规则。事实上，对当事人的合法权益而言，既然是合法的权益，就应当是获得法律的保护，维护法律的正确实施也就是实现了这种保护，显然对律师职责的这种强调（指维护当事人的合法权益）所指向的对立面，应该是其他有违法律的行为个体，包括司法裁判者、司法执行者。但这种对立所造 成的律师身份的混同，代表法律所体现的公意抑或从当事人利益出发的个人意志？这是职责不清楚的根源，显然某种明确的念意是确切定义为在法律实施和当事人合法利益实现之间充当沟通的“中间人”，那么，这种“中间人”的角色职责要求是向当事人阐释还是要法律了解事实（为合法权益而辩析、证明）？或者是两者皆而有之，甚至更进一步是为实现这种责任而创制规则？问题是这种“中间人”角色的职责不明立意，使其行为因缺少规则以及来自于“中间人”定义本身的含混，必然导致歧义，即律师因法律的赋予而获得权利，因当事人利益的需求而获得存在，那么就有可能产生对权利的利用，即对法律 的适用成为利用，或者蒙蔽，这种情况的出现，其原因当然是在于法律 对其权利的赋予是形式上的，含混不清的，也就是既然律师的权利（特权）并不具有确切的内涵，那么对其违责的追究成为不可能，因为律师的特权既然是必需的，那么其角色就不是面目模糊的“中间人”，“中间人”降低了法律权威，将律师行为等同于一般的守法行为，而不是执法者行为，至少在执法者的职责主义上，律师不是“中间人”。

二、正题。“是”后面的宾语：认知的可能和可能的认知。

法律的进化显然并不仅仅在于法制的形成，“良法”做为进化的目标当然要放在法的成效氛围中来讲，对这种成效最直观的理解就是是否对社会进步有益和有效，因此，现实法制体系形成的初始可以说并不表明它是完善和富有成效，那么，律师制度当然也是如此。在此条件下，我们对律师制度的认识也不能不说是受到局限的，虽然相对于西方发达的法制状况而言，律师制度的成熟可供借鉴，但毕竟不可能因为借鉴而发生等同的认知替换，也就是说，我们不可能愈越一个自悟的过程，即某人已得道，不等于彼人无须修炼即可得道 。这样的话，我们只有清楚认知的可能是怎样的，即局限性是怎样的，才可能解决有关可能的认知，也就是对于正题而言，律师制度的“是”是怎样的，才不至于有言自误。因此，有关“是”的讨论，必然要同时虑及这两个方面。

1、律师制度是法律品性的必然需要。

法律的品性应该是法律进化所要表现的，因为品性的良好也即良法是社会走向不断标高的文明的要求，这当然要不可回避地涉及法律 与正义、人权，社会公共利益与个人利益之间的关系等概念之间的复杂关系，虽然有关于正义、人权等概念的抽象性不可能有具体的统一判断标准，但也正是这种抽象性所具有的概括功能使良法进化的目标可以确定。简单地说，多数人认可的标准必然地成为社会发展追 求的主流，那么有关于对于正义的理解就必然是对多数人的有益 ，这其中当然包括公共利益和个人利益。显然正义并非是没有对立面的，即对不正义的事与人排斥是一种正当选 择。正因为如此，法律要追 求和保持的品行就只能是为这种多数而有的存在，也即多数人的赞同即法律的品行的体现，当然还包括具体操做（程序）的有效，但毕竟法律所体现的正义为多数人认可是其存在的前提是毋须置疑的。也许我们找不到更好的词来代替正义以表现法律的品行，就必然有关于其品性的判断，即有好坏之分，当然法律是政治的工具，政治也可能在某种 状态下只是一种脱离社会发展规律的理想，但它毕竟不可能走得太远，因此，有关于法律与正义的关系会成为永久的话题，因为政治虽然可以让法律的形式偏离社会的需要，但有效性会始终让其回归，那么，关于法律要表现其正义（或正当）就必然成为其具有品性的证明，正因为如此，我们才会思考（或有可能思考）有关法律的品性应该如何表现，这就是律师制度的本原。

（1）、公允⑧需要具体是律师制度的存在依据。

公允就是公众意志。当然，法律只能是多数人意志的体现。而对于法律的而言，显然没有公允，法律的评价标准将失去现实存在的依据，虽然这种标准可以部分地离开现实，但毕意不能在基础的存在以外脱离现实。公允的需要在于公众的意愿，当然首先是在于法律对公允的反映，而不是相反。公众的意愿反映在法律上就是一种 对秩序遵从的认同，这并不是离开政治很远 ，相反是政治所要意图接近的。正因为如此，公允必然是政治的意图，也正因为如此，才可能成为法律（为国家所制定并以国家意志的强制力确保其实施）的存在根据。但是公众意志必然是由众多的个人意志所构成，因此，有关于公允的存在判断是在对个人的意志是否正当的判断基础之上的，也就是公允必然要以其具体的体现为存在根据。那么，个人意志所体现的个人行为在与法律所制定的规则的连接上即个人行为是否合法的问题上，一种庇护，即来自于法律的需要，做为公允的宗旨，是要有真实的体现的，正因为如此，律师制度，是公允的意志通过法律制度体现的必然。也就是说，是法律制度构成的必不可少的部分。在这里，用简单的话说，所谓公允的体现，是在于对于社会 群体的每个人而言，都需要这种种维护个人利益的帮助，即对律师帮助的需要是公众的需要即反映了公允的意志，这是在于法律既然是一系列普遍适用的规则，必然会对个人行为构成约束，这就必然会形成公众意志和个人利益的冲突，这种冲突对于任何一个具体的个人而言，都是不可避免的，那么，对法律规则的强制力的抗衡就成为一种普遍的需要，而只有律师，以其特有的专业知识和技术才具备这种抗衡的力量，这既然是普遍的需要，也就是法律的需要。事实上，对于现实的可能而言，并非是法律设置中这种考虑是多余的，因为每个人应该都需要律师，不是在于律师职业是对法律的挑战，而是在于这是法律的庇护，即法律从 根本上说是为维护多数人的利益为存在依据的，少数不遵从法律规则的人只能矫正自已的行为，否则将受到惩罚，那么，对于多数人而言的具体，就是每个人的存在与普遍的规则之间所需调整的媒介，要由律师来充当，既让法律认识你，也让你认识法律。但这种认识还缺乏其必然的实践基础，也就是在人们对于个人与法律之间的关糸系进行调整时，现实中国的社会状况所反映的是可以依靠其它关系，如熟人关系，以及权力关系等进行调整。因此，律师制度显得多余，似乎是法律设置中的一种多余，并不反映出是法律没有设置，或不是法律的设置，因为这种多余的感受来源是不正当的，但是暂时无法排斥的，因为对公允的正当体现只能是法律的定则，而不能是其它（熟人关糸只对个别适用）。当然，对这一问题的另一方面的反映是，法律如果没有它的庇护，即法律如果不能体现它是对具体的存在个体的利益的保护，那么，它就不是公众意愿的表现，它就不是良法，其品性就是不被认可的，法律的存在将是不牢靠的，而当这种良法的品性要考虑对个人利益实现的庇护时，就需要律师，就需要律师制度，因为没有个别意志即没有公众意志。

（2）、公正需要真实是律师制度存在的理由

无疑法律的公正只能是一种被社会多数人认可的状况，但这并不代表公正只是一种抽象的存在，虽然这种抽象确实需要，但它真实的体现是抽象的存在的依据，即法律必须体现在被普遍遵从中对每一个具体的对象中的多数是公正的。正因为如此，显然存在着在公众意志与个人行为之间的矛盾，这同时也就包含了公众意志（公众意志所制定的规则）对个人行为的强制要求，但这种强制必须保证对多数的个人是合理的，也就是要体现法律为这种合理性而做的行为，并通过行为来体现法律自身是有良性的方向的。如哈耶克所说：“普遍利益”是由“法律规则之目的的东西构成”，而法律规则做为“整体的抽象秩序”，其目的“并不在于实现已知且特定的结果，而是作为一种有助益于人们追求各种个人目的的工具而被维续下来的”。〈9〉工具当然是一种被操做的对象，但应该不仅仅如此，因为对工具的操做必然包括对其性能的熟识，也就是包括一种对法律规则的自觉依循，这似乎是一种个人自觉的行为，但进一步的认识可以表明，这是法律的意志与个人意志耦 合。而当冲突发生时，法律意志的体现 。并不能失去其具体，也就是如果离开个人意志的存在，法律 意志（强制的意志）将失去对象，并因此只是抽象的秩序。因此，法律的意志必然要通过个人意志来体现其存在，这就必然包含了因此而有的体现方式，也就是必须通过律师制度做为一种沟通，将个人意志转换（翻译）成为法律所需的语言，才能成为可能。并不仅仅限于此，法律做为公众的意志其存在通过司法机关如法官或其它执法者予以体现，那么，个人意志既然是法律规则存在的具体表现，其代表者只能是律师，这种代行和代言者的设置无疑是法律体现其品性完整的两个方面，律师的执法者角色从当事人个人利益的角度出发并非是在法律意志之外或仅仅是体现法律的允许（将抽象秩序视为真实的空洞，显然是这种允许的根据），但事实上，法律只有通过这种具体的适用才是真实的存在，这是不可被颠倒的。那么，律师做为执法者显然 是领受法律之命，为实现法律存在的具体而工作的，它就不是一种可有可无以轻置。公众意志的执法者（如法官）和实现个人意志的执行者（律师）之间是法律存在的抽象和具体的同一事物的两个方面，舍此无彼。当然，现实的观念中认为法官对法律的适用（裁判）是既为法律服务也为当事人服务，律师也被定义为这两种使命（《律师法》第一条），但这种“服务”显然是含混不清，有所混乱的。因为法官显然只能代表公众意志执法（裁判），但为法律“服务”，则体现为律师只能为当事人利益“服务”，即代表个人意志，以体现法律的具体存在，这当然是法律赋予的使命，但却并不是具体表现为体现公众意志而执法的。当然，在某种意义上说，代表个人而遵从法律，也是“服从”（或服务）于公众意志，但重要的是，律师的使命是在于使法律存在的抽象秩序具体化，公正当然是抽象的，法律的公正当然并不能抽象地存在，刑事诉讼中国家意志是社会公众中多数人意志的正当表现时这种公正的具体如前所 言 是需要在具体的个人身上予以体现的，即个人意志在实现法律 秩序的存在具体时必须有其执行者来体现法律自身存在的需要，这与民事诉讼中当事人双方面对法律以求法律 裁判的公正似有不同，但事实上，当事人双方却同为存在的个体，即对公众意志而言，均体现为个人意志，应该 认识到，法律 的裁判公正并不在于要衡平当事人双方的利益，而在于要遵从法律存在的具体，即正确适用法律 是其惟一的职责，这种正确适用法律就是要在公众意志与个人意志之间找到恰当的表达，亦即公正。公正的含义在此就是不让法律代表公众意志的强制出超，也不让个人意志侵犯或违背公众意志，但无疑法官是代表公众意志执法的，而律师是代表个人意志执法的使命，则是在于防止公众意志对个人利益的侵犯，当然，似乎法官正确执法也是要防止对个人利益的侵犯。但法官的使命根据是公众意志，这是不可偏离的，其体现就是首先要保证的就是法律意志的实现，即只为抽象秩序的存在而“服务”，因此适用法律的“具体”，也是服从于这一宗旨的。但律师应服从的是法律的具体是法律的具体程序，即因此而体现法律对个人意志的保护是其一位的。因此，对于法律所需要的现实而言，所谓公正就只能是这种来自于两个方面的执法，合而一体，即抽象与具体的真实相符。虽然 “公正”只是一个具有象征意义的词语，即常被理解为个人意志得到恰当合理的遵重和体现，以及启发和引导其实现应该的利益，但对于现实的法律而言，有关于对公众意志和个人意志的公正，并没有被从制度的根本需要上认识，但无疑这是应该要认识到的。

（3 ） 公平需要保障是律师制度存在的现实务件。

公平在实际实义上应该更能体现法律的品性，但公平的抽象含意与具体体现之间仍存在着互为依存的统一关系，法律对公众意志的实现在抽象的意义上是对于每个人都具有的，但毕竟法律必然要实现其具体的功能，也就是法律适用中的公平意谓如何？这是其抽象存在的条件，它们与为因果。当然，公平更注重于一种尺度，公正是法律的使命，而公平则是法律体现其品性的手段，因为没有公平的尺度，法律维护正义的使命将是无从谈起的，这当然是较之于公正更进一层的问题，也就是更接近于现实，因为即便是对个体的公正，同样也是一种抽象，与此不同的是，公正做为一尺度，更进一步地使法律品性通过实际存在而体现，德沃金说“律师们极为倚重法律 权利和法律义务这两个互相关联的概念。〈10〉法律权利与义务的对等的公平是法律规则体现公平的最基本方式，正因为权利和义务的对等，才决定了律师的使命实现的可能，即存在着的不公平如果没有律师制度的确立，将是无法保证能够消除的。这不仅仅是在于法律规则的繁复，造 成权利和义务的交错对等 性因此而难以判断，而更重要的是在于法官 做为法律所体现的公众意志的代表，其职责和使命在于维护法律的正确适用，也就是在地体现公众意志的权利，而不可能以当事人个人的权利的实现作为其立场，但这并不等于法律品性的全部，因为法律规则如若不能通过具体的个人权利的实现以体现其存在的话，那么它将只是一种空谈，公众意志也将因此成为虚设。那么，律师将是从具体出发对待权利和义务的公平，使其自身成为法律品性体现的实际操做者，这就是律师制度存 在的条件。在这里，我们进行判别的是 ，如果没有律师的执法行为，法官是不会主动考虑对当事人诉讼中的举证不能承担责任的，法律的实体正义和程序正义对程序而言，是一种在其职责内的行为合理的要求，而公平做为法律的尺度，对于程序仅只是在于给予机会的平等（争取法律保护的机会），努力是在于个人，但争取个人权利和保护个人权利对于个人和法律而言，却不是一种单方面的行为，显然这是法律的使命。用评价的尺度来看，这是法律的品性（即法律是否有这种使命是其好与坏的标准）。权利和义既然是法律所定的，那么它的对等的要求的实现以体现公平只能是源自于法律本身的要求，即律师制度的设置是为实现公平而促生和发 展的，那么，它就必然不是一种可有可无的摆设（那种似乎是此案件的不公平不影响法律存在的观点，似乎可以否认律师的作用和必要，但此其一、其二、其三~~~~~以至影响到更多不公平做法，如何证明法律是公平的呢？），似也可以说，法律本来就是公平的，法官也是公平的，但如何实现公平确是不能省略的，没有实现途径，公平只能是虚设的，法官的公平不是法律公平的全部，律师制度是保证实现公平的必要途径，是法律公平的体现方式之一。

三、合题. “不是”与“是”的同一宾语：存在的合理与合理的存在。

对律师制度现有状况的认识，并不是一个关于存在的合理体现了应然的问题，法律的本土性因素相涉复杂的社会存在。其实然状况由于并不是对法律文化传统的因素，因此有关于合理的存在是后置的一种希冀，存在的合理并没有在此之前的命题比较，因此，律师制度也因此而同样是一种社会孕育的突变，而非遗传。那么 ，我们对其所有的若干认识显然会陷入一种循环的路径，似乎存在就等于合理性。但事实上法律的进化要求不可能为这种合理性而有所局限，也就是说，现实存在的不合理性需要被发现，并因此而对其有所修正，当然的归结是：找到不合理性，并对其修正。

1、存在的合理：律师制度的现实存在

对合理性的探讨应该是法律制度存在的根源和所要达到的目的，当然有关合理性概念似乎是笼统和模糊的，但其实质念意显然是存在的，即被解释对于一种合乎人们文化、风俗习惯以及社会政治经济发展需要的规律的规则存在，就是合理的。虽然任何对合理性的实在体现都是有局限性，也正因为有这种局限性，才有不合理性。不过，在这里，我们对有关不合理的讨论，是在于对前述若干实际存在进行解读，即对“不是”与“是”的社会性因素进行分析，是对存在的基础进行认识，这会发生一种发现所带来的尷尬：即对现实的存在状况而言，一种来自于政治体制和社会的需要，虽然是律师制度产生的母体，但在它出生后，却没有这种需要的拥抱，它的孱弱不仅在于先天营养不良，而更在于后天得不到补偿，所以缺钙，且肌腱乏力。在一种似于不似之间的似是而非，更象一个血缘关糸不清的弃儿，市场的机遇偶有垂青，但毕竟饱一顿饥一顿，境遇不同，贫富不等，如此等待，显然不是存在的合理所能概括的。

（1）政治的需要和不需要。这种关于政治的需要与不需要，并不代表政治的随意性从而表明一种正在实行的政治是不恰当的。恰恰相反，政治正是以它的这种变化来体现的适时与适用。需要和不需要对政治所要把握的时势而言，永远是相对的，但对于一种制度而言，它毕竟要找到其存在的基础，也就是在政治的需要与不需要的变化中找到对其稳定的基石。但这并不容易，也没有实现。当然，关于律师制度与政治关联，无疑是宪政所确定的，权力与权力所及于的对象，都需要宪政确立其存在的权利和义务，但是，“实在的宪法规范的存在，即不构成非实现宪法政治的必要条件，也不构成实现宪法政治的充分条件”〈11〉，也就是宪政与宪法是很不等到量的概念，“其实，纵有宪法之名，而无宪法法之实，并非一种匪夷所思的宪法现实”〈12〉 。当然，更清楚的是，既便行宪法之实，也不能等同于宪政本身，不论是以宪法驾驭政治过程，还是让国家和社会在宪法的臂腕内成长，宪政本身永远有着无穷的多于宪法规则内的实际内容，宪法究竟是一根众人过河的粗绳，还是一件要经常穿的衣服，都不能说明宪法与宪政的关糸。因此，关于宪政的需要与不需要，我们当然不能仅在宪法中录找根据，这当然就要困难很多。不过，有关于公民权利和国家权力的动态平衡做为宪政的目的，宪政是一个包含民主、法治和人权三要素的政治动态过程〈13〉的认识，可以开启一个路径，即有关于政治的需要的真实（政常的需要），是可以从其目的性上找到判断依据，而不论其现实的变化，也就是政治的不需要同样是要以其对目的性的体现为依据来判断其真实的。当然，也许对现实的判断也许很难，因为有这种实在的距离所造成的层层间接关系形成的遮挡，也正是由于这种间接关系的层次递进会造成的位移，偏离似乎难以避免。而政治对往往以及权力的合法存在来实现其需要和不需要。因此，律师制度即便是产生于宪政的真实需要，也会由于上述原因导致其实际过程中的不需要。不过，需要与不需要并不单纯表现为现有律师制度本身做为一个名份上的整体存在还有存在与否的体现余地，而是在于由于律师制度在实际内容和形式上的不完整、缺损，甚至是过分简陋所造成的政治的不需要，究竟是政治的现状造成了律师制度的残疾，还是残疾造成了政治现状对其否认，抑或是它们互为因果？应该说，这些原因都有宪政的不成熟与律师制度本身的不完善都是现实的存在事实。仅就现象而言，宪政对国家权力的制约要“靠国家强制力”来保障还是依靠对公民权利的维护来实现这种制约，都有一种逻辑上的循环论矛盾，权力制约权力同出于一个主体的“自我约束”，是依靠“人民权利”与国家权力的等到论做为基础的，但国家机器的独立性是不可排除的。律师制度是“人民权力”的需要还是国家机器的需要？对人民权力而言，律师制度的存在应该是一种以个体（个别）存在为对象的，为判明而存在的引导（团体对“人民”的整体而言乃是个体），这种需要是真实存在的，但如果说国家即是人民，国家机器的独立性无疑也是一种个体（具体的行政机构），它对律师制度的需要也应该是一种对于法律而言的需要引导（只能假设法律规则是被认同必需遵守的），但是，这里发生的混同即导致了不需要的产生，当国家权力（人民权力）被等同于国家机器自身的权力时，为维护自身利益，国家机器可以排斥、限制律师制度的存在，但国家权力（人民权力）本身需要这一制度存在并应完整地体现其作用的。当然，还会发生某二个混同，即国家权力成为一部分人权力的体现时，并非与人民权力等同，但却发生混同，那么，权力如果能够体现，它是不需要庇护而仅仅只是需要掩饰，这时律师制度的存在需要对国家权力而言是为了掩饰，不需要则是为了让权力有赤裸裸的作用。集权容易导致专制，人治是由专制体制的根深蒂固，民主是为破除专制，法治是为根除人治。因为律师制度若被政治的需要所肯定，则是民主的需要的作用，但律师制度不是民主的象征则是在于民主的象征只能是民主本身而不是其它。当然，推进民主法治的过程决定了律师制度的存在会不断地被政治的实现过程体现为需要和不需要的交替，以及种交替中是与不是的对抗激烈与不激烈的交替。

（2）、市场的需要和不需要。市场即指“商品交换关系的总和”〈14〉。律师制度在市场中为商品交易关系所融入和排斥是应当或不应当的？它们如何表现？这是不可回避的问题。首先，律师制度的存在所能提供的为商品交易关系所应遵循的规则的帮助是不是这种关糸存在的需要，其次，做为参予交易者，律师制度的存在所能提供的交易物和交易规则是否为市场所能接受，是市场的需要和不需要产生的根据。对于市场而言，也就对于交易关系而言，秩序和效率是其核心，因为经济规律并不必然决定人们行为的正误，也正因为正误的不断产生的商品交易的规则，当然法律并不完全来自于交易规则的产生，但无疑将越来越多地体现了市场规则，因为市场所提供的人们社会生活的核心，即经济生活乃是人们最基本的生活。市场的价值规律并不决定人们对法律规则的遵从，但是，为实现对价值规律的遵从，人们需要保护，以排除不必要的障碍，即法律的规则在市场交易中被遵从的需要是在于“正当行为规则只能够以一种使不同人的意图不发生冲突的方式来限定它们所允许的行为的范围，但是却不能以肯定的方式决定个人必须采取什么行动”，〈14〉律师制度做为法律的衍生物，肯定是不可避免地要受它的基因所左右，即市场的影响不仅仅是在于它会因其而改变，更重要的是律师制度存在于市场之中，要反过受其约束和以约束交易的行为来实现其存在。我们似乎还不能找到市场需要和不需要的最直接的理由，因为法律所保护或所能带来的预期只能是使人们避免对个人财产的侵犯，“获得支配特定物品和服务的预期”，而不是使“这些物品和服务在市场上的价值预期”得到实现的保证，从而“开放出”个人与“他人进行有效合作的可能性”，法律所带来的秩序和效率在没有被人们习惯地遵从时，以及法律的制度本身存在的缺陷使其不具备应有功能，都可以使规则被抛置一边，这是市场的需要隐于其后，而让不需要表现出来，这当然是在我国的市场经济发展和法制的发展都是一个较短的历程，而转借或移植的规则也同样存在与本土性相结会的问题，但不论如何，市场是一个活体，它在我国现有体制下充满生气地存在着，而法律规则也实际在一种适应与不适应的环境下运转着，一种对于有效的秩序的需要仍被或多或少地压抑着，而那种带来无效或浪费的无序性表现出来的不需要仍然顽固地显现着，律师制度因为法律规则向效率的进化而在等待自身的进化，那么，有关于这种进化的目的性或称之为可体现的完备作用是什么，是必然要被思考的，因为即便我们现在不能使其完善而成为市场的需要，而这种对目的性的探讨却面临无措或茫然，首先是尚无一定的经验基础，其次是有关对外来经验的移植尚缺实验效果，但对于这种状况的改变应该要做的却被人们忘记，就是对市场实际反应的认识。这种实际状况就是：法律规则在更多的状况下是被表现出需要强制性才被遵从，那么，律师制度只是体现为一种在被动状态下去为犯规的人录找庇护（或称为避免损失），那么，这种行为本身就是在破坏法律规则，也就是在破坏律师制度的自身存在。这种情况最明显的表现是，庇护者在现有状况下法官远比律师有效，因此律师的作用就不得不转换为或为法官和当事人之间的“中介”，但“中介”的作用一般不是对适用法律的“沟通”，而是对如何避免法律戒罚的“沟通”。由于这种“需要”的不正常，不能明显表露，那种对律师制度所定义的律师作用就不能而公开表现出“不需要”，律师职业的从业者和社会成员都因此而陷入迷惑，毕竟假设和实际的距离太远，如果律师制度是一种假设的话，那么市场的实际难道真的“太坏”？事实上，我们是不可以因好或坏来责备一种实际存在的，更何况我们以为“太坏”的实际是在多层假象之后，也就是无论从现有法律规则的僵硬和缺漏等所表现出来的与市场秩序所需要规则的距离，还是从人们对法制进程的适应还远没有达到“习惯“性的表现，以及这两方面的因素互为因果地造成相互影响和牵制，都迫切地需要清理、整顿，也就是为开始而开始的由简到繁，由低级到高级，由局部到整体的一个发展过程，必须有序地开始，但市场的天然竟争属性要求似乎不充许这样一个过程，与国际接轨，就必然要产生一种对规则的适应及时，也就是强制性的产生是在遵从者完全“习惯”后才发生的，并因此而体现为强制，那么躲避或对抗似乎是必然的，当然不仅仅是我国现有市场经济条件下的这种表现的鲜明，任何规则都带有强制性，也因此而或躲避或对抗，但是这种相似并不能说明区别是不必要的，因为特殊性所表现的突出，即法制环境、人口素质、社会经济基础等因素，所带来的现有状况，使我们面临一种前所未有的反差：即规则与人们的“习惯”之间的反差强烈，这种强烈的反差条件下人们行为选择的畸形，使律师制度的存在也成为一种畸形，似乎市场的“真实”需要都是在“非法”状态下产生的，律师为适应这种需要的体现就是自毁，但毕竟是市场导致了法律规则，从而导致了律师制度的存在，这种“合法”的存在终将不可能在“非法”的条件下存活，所要做的调整是一种必然趋势，包括市场本身的规则，法律定制的变化适应，因此而使律师制度因调整而实现“合法”地满足市场的“合法需要。在这里，值得注意的是，市场经济规律毕竟不同于法定规则的是后者是人们所定制，而前者是“自然规律”，法律的“人为”性是需要也是可以改变的，并使之不断向市场规律方向进化，无疑，适应律师制度的真正作用之一在于律师职业的从业者们应该发现这些更适应于市场规律的法律规则，那么，从这个角度说，法律对律师制度的建立和规范，也应从这个方向上进行，即应建立使律师能发现和建立规则的机制以适应市场的需要。问题是，法律定制的稳定性所带来的对变化的不适应，因此而产生的强制让律师做为从业者的忠实受到考验，一方面是法律的稳定性所要求的预见，必须是从基本原则出发，另一方面是法律的概括性所要求的完善，必须从具体的实际规则建立做起，否则原则的空调将使其存在的实际意义消失，这种矛盾当然可以解释为一种对立统一性运动过程，但毕竟原则和规则之间，首先的开始是在于规则的发现被认识到是来自于一种“习惯”时，原则的固定才是牢靠的，这种需要那些在法律最基本原则指引下的先行者的实践，引导自已是为引导别人的先行觉悟者，市场无疑在其种种假象之后的真正需要是，对秩序的建立的不断实践者，他们不是交易的参与者，而是为交易的效率促进不断发挥作用的人，这就是律师和律师职业的本质属性。在这个意义上，律师制度的建立要适应市场需要，但要以律师的作用并不参与市场的交易为前提，因为原则和规则不能交易，它们是客观的实在，并不是律师个人的私有，而律师的个人劳动，市场给予的报酬的“交易”，是对劳动本身而言，因此，律师身份的二重性是必然的，也就是说，做为劳动者的“服务”交易，所反映的市场需要，乃是由于市场对规则的需要的“需要”，律师的劳动因这种需要的“需要”而实现其价值，但决不是不劳而获地出卖规则而实现其价值，律师的使命在于发现规则和运用规则，但决不可以因实现市场价值而改变或出卖规则，律师职业要保持这种使命感的根据只能是，市场对规则的需要决定了律师制度的存在，如果这种存在不能反映这需要，存在将无必要，律师的劳动就不可能有价值，这是我们所不应混淆的，但对具体的个人而言，其行为的依据就必须依靠律师制度所体现的制约。

（3）、社会有需要与不需要。以上有关市场的需求与否既有所述，有关社会的需要问题自然是除此之外。社会是“以共同物质生产活动为基础而相互联系的人类生活共同体。”〈15〉社的需当然要通过市场反映出来，但社会需要并不就是市场的需要。有关经济基础和上层建筑，都必然形成人类生活的“相互联系”，这种联系所形成的秩序显然是法律存在的基础，但人们不以交易目的的活动，包括政治、文化、习俗、礼仪等，是因为“相互关系”的必然，促使规则的应当。社会的需要与否，虽不直接表现为物质利益的目的，但对有效性的要求，即对有关规则的效率的择优而用，是会转化为物质利益的，也就是通过市场来对规则的创建者的劳动给予价值回报，无论是政治的或文化的活动，政府行为还是民间行为，是来自于有关经济基础建设的活动，都在促进物质生产的发展同时，促进精神走向文明。这些行为活动的秩序的需要，当然表现为对法律所推行的规则及其正义，要求有实际的作用，也就是要确认其是否能促进社会中人们的相互关系的有序，同时也要求法律规则能够不违背现有的固定规则。这并不是一种有关于融合与否的相互关系，而是调解冲突，促进和谐，有关于效率的提高，促使法律规则改进以求适应的过程。“做为整体，法律制度能比较准确地反映社会权力是如何分配的，但法律制度的每个部分不一定需要本身就是社会的小镜子。⒃正因为权力分配使法律规则成为社会做为一个共同何体的根本需要，而对于个人而言，行为规则的具体化也同样是需要的，因为个人可以因此找到属于他的正义，法律能够保障但不能改变个人在社会中的权利和地位，对法律的需要即便不是体现了物质利益，也当然与物质利益的获得有根本关系，因此，这种需要只有在法律能够发挥这种促障作用时，才被体现出来，否则就是不需要。但是，关于需要并不是只有在发生冲突时才表现出来，法律规则更重要的作用是保障人们减少冲突，提高效率，这种作用的隐蔽性（冲突未发生则不被发现），使人们误解为对法律的需要在此时不存在，也就是社会关系中更多的时候不需要法律，但事实上，正是因为有这种不需要的感觉，才真正体现了法律做为需要存在的理由。因此，有关于律师制度的存在，既然其存在是通过法律而有的存在，那么，它们当然反映出与法律存在同样的事实：社会关系的相互作用，使规则的建立和对规则的遵从，是人们在政治、文化、宗教、风俗等活动中，既要按照这些社会活动的规范去行为，又要使这种活动不致于侵犯他人权利和被他人所侵犯，并提高它们的发展程度。需要的约束和牵引，是律师制度存在的根据。对于怎样做更好的问题，除社会活动自身的发展规则律外，就应该体现为对法律规戒要求的探究。而律师的“中介”作用在这种需 要被表现出来时是体现为一种指引，即在法律与当事人之含性况下是潜在的（冲突尚未发生）而对于一个有“官本位”传统的社会而言，法律的作用与权力的作用比较，尚未被人们的选择所放弃，是一个必然要经历的历史过程，但市民社会的形成，无疑会促使这种放弃的发生。不过，现实条件下，律师在其职业属性上是“个人利益的职业代表，他必须在遵守法律秩序的同时，习惯于从个人主义的含目的性观察角度出发保护个人，因而他在政治方而也是天生的个人利益代言人”。〈17〉社会的个人利益的体现在社会活动中被保障并不体现为法律的作用，社会制度中有关体现的活动，冲突似乎不会发生，但这种“均等”是做不到的，而社会制度的调整机制的不具备，往往使“不均等”的个人利益的获得成为一种被多条路径堵塞的现状而难以改变，不是法律可以改变的，法律仅只是使“个人利益”的预期以及行为不受侵犯，但不能保证个人利益的实现，这就是为什么社会的需要呈现如此的模糊。社会活动并不能依靠法律规则去解决社会问题，但一个社会却必须依靠法律规则去形成秩序，因此有关社会问题的解决方式和结果均要遵循法律规则，这种与法相伴的过程应该是走向法治的体现，而由于在法律范围内的社会活动会因为并未越轨而显得与“法律无关”，但这是不真实的，至少是没有体现社会需要的内在真实，即因为合法行为而不必要的行为，恰恰相反，合法即是对法律秩序的皈依。因此，律师制度的存在依据相对来说，应该使这种合法的社会活动能够有持续的表现，这当然并不表现为交通警察式的站岗，也不是牧师式的告诫，而是一种共同的参予行为，即与社会活动共为一体的法律活动，应该让律师的作用无处不在，社会的需要是如此的广泛应该让律师职业的从业者们不会感到茫然，当然，某些必须具有法定形式的社会活动毕竟是少数，但多数的社会活动在法律范围内似与“法律无关”的认识，在从无意识的“合法”走向有意识的“合法”后，社会需要社会变得明晰、强烈和广泛起来。

2、合理的存在：律师制度可能的存在。

对于本土性而言，律师制度的存在的确有着“水土”服不服的问题，这就是社会发展的承袭性传统和民族个性，法制做为民主政治的实现方式而与专制相区别，而法治做为体现社会多数人意志的有效方式消除人治的残余，都正在和将要经历一个必然的历史过程，律师制止度做为一个现实的存在也必然要经历它与之相应的发展过程，当然，过程其实就是事物前缘后续，并非会开始于偶然。有关于中国古代讼学的兴起和讼师的产生于北宋〈18〉，但讼师并非律师，封建社会制度建立在“礼、义、仁、信、智”的人伦道德秩序之上，法律只不过是“约束人的行为，调控社会关系的外部规范”，〈19〉社会不以法律秩序为本，讼师为认为是“道德败坏的小人”，〈20〉是在于“私有制深化下的商品经济意识及功利主义思想”，〈21〉冲突和破坏了封建的人伦道德秩序。近代中国的律师制度，由于是在半封建和半殖民地的社会条件下，封建专制止并不依靠法律来建立社会物序，因而导致了“一是与中国传统法律文化格格不入而遭排拒；二是丧失现代精神而发生实际蜕变。”〈22〉当然，新中国成立后的律师制度的建立和夭折，往往探究的原因是纠问式诉讼制度，以及计划经济体制下的人治体制等，但根本的原因仍不可回避的是传统法律文化的影响，以及这种影响的强大是由于法制是建立在与其不相适应的集权政治和计划经济模式基础的集权政治之上的。改革开放以来新时期的律师制度的恢复重建与发展，正在表现出一种法律制度与市场经济运行所需的法治秩序相适应的态势，但毕竟在有关公有制占主导体制下的社会制度变革必然要经历史的诸多新变化，以及这种变化同样会导致的一些失控所带来的混乱，但重要的是我们应该找到这种变化趋势的正当可能，并以这种可能的正确方向选择路径，也就是使律师制度在反应与社会发展变化相适应所应做出的修改和重整，毕竟现有的律师制度是尚未被深入认识的，其表现形式是简陋的，在这种条件下，律师做为从业者的行为是极为缺少应有的规范的，这种应有的规范应该不是指那种盲目增多的戒律而应该更多地表现出一种执业引导，以及为职业的正当提供保障和为实际执业者的提供的必要条件，“可能”就是尚未实现的但应该是可以实现的。

（1）、律师做为法律人的权力。

从事法律职业者被称为法律人，包括法官和律师，〈23〉而有关“律师制止度是权力制衡机制的一个组成部份”〈24〉的认识，却并不能说明律师制度凭借何种力量和手段来达到对权力的“制衡”。关于这一观点，本文在此已有论及。事实上，律师制度及律师的作用，都来自于法律力量的保障，而法律是与“国家强制力”不可分的，是国家制定的法律并保证法律的实施，因此，有关于对权力的制衡只能来源于国家政治制度所决定的法律制度之内的制衡机制，律师制度和律师只能是依据法律的规定，去实现法律对权力的制衡，而不是其自身具有这种对权力制衡的性质和作用。哈耶克说“立法者的权力之所以不是无限的，乃是因为他的权力是以这样一个事实为基础的，即他使之有效的某些规则不仅被公民视作是正当的规则，而且他采纳这些规则的做法本身也必定会对他赋予其他规则以有效性的权力构成限制”，〈25〉这是一个有关权力行使的前后自我制约的规则，也就是规则来自于立法者的权力，规则制约了他人，也当然要制约权力本身，也就是权力只能由权力来制约，而不是其它，正因为如此，有关律师制度如果是有效的，它就必须在所建立的机制中找到并掌握那种制约权利的权利，这也同时就是法律人权力的体现有关于这种发现及概括之所以重要是在于如果不能反映和体现这种法律的权力，律师制度的存在根据将会丧失，律师职业存在的理由也会同时丧失。“权力”和“权利”的不同是在于前者在于为完成一种公众式社会的使命而拥有，后者则是基于自身的获得。因此，以下的有关论述只能是来自于法律的既已存在和应有的存在:自治权。法律的发展是按照法律的自治化方向发展，〈26〉其必然导致从事法律工作的“日益专门化”，司法独立并不仅仅是一个来自于外在的防止行政干预的社会要求，而且是法律自身发展的过程的要求，因此，对于法律人而言法律的自治将被法官和律师所决定的话，律师的自治权就不仅仅是体现为一种对其职业规范和纪律的自我约束行为，这些有关于律师自身的操守并不体现为律师做为法律人在操行法律过程中的自主和并因这种自主而产生的权力。事实上，律师在司法传统的发展过程中，“与法官专业化互为因果，同步发展”。〈27〉应该注意这一概念的重要性，因为对法律操行的自主，不受行政干预的影响，实际上是指不受行政权力的阻障，并不是指要听命于行政权力的指挥，很突出地反映出来的是律师自主权意义的重大，虽然律师并不具有在诉讼中的裁量权，但有关诉讼中对法律适用和对事实认定所做的工作，将会越来越多地对裁判结果构成影响（假如行政干预和不正当的外界干扰因素被排除后，我们完全可以清楚这种影响会有多大）。就现实状况而言，并非在法律原则上没有规定，律师的这种自主权，而是由于行政干预的“严重存在”，和社会市场经济条件下因无序而导致的种种不正当因素干扰，以及传统观念和习俗的影响才使得这种自主权没有被鲜明地体现出，也正因为如此，才没有发挥出自主权应有的巨大作用，虽然律师做为法律人的自主权与法官行使裁量的自主权有很大的不同，但是，司法裁量所要依据的对事实证据的采纳以及对法律的适用均要来自于律师 其自主权所决定的意见，足可以看见这种影响和作用有多大。对于现阶段律师度而言，自主权并没有被鲜明地突出，是在于司法独立的过程，事实上，对于司法程序只允许职业律师的介入，而其它方式或手段均为非法的情况下，律师的自主权将被充分确立并成为律师制度存在的主要根据之一。

、职业准入权。也就是对于律师职业而言，其专业化的准入制度，并不是为体现其执业技能而形成的选择，这是一项排他权，即对市场的独立拥有的权力，同样是因为司法程序的不能独立，所受干扰太多而不显重要和突出，也就是说，并不因为律师的执业技能高（虽然事实如此）司法程序才允许其介入，并听其意见，而是在于律师资格本身就是一项特殊的权力，只有具有这种合法身份，司法程序才允许其介入，当然，如今打官司的“门道”多，不一定找律师，但这些不正渠道和手段均是不合法的，也必然会被逐步消除，律师职业的准入权是独有的。

.收取报酬权。法律只允许律师收取服务报酬，这实际上是律师制度存在的物质基础，以提供法律服务而收取当事人的报酬，不能理解为对有关司法程序中对事实的认定和对法律的适用可因此而产生交易，这实际上是法律对其所需的律师制度想为确保其存在而做的特许。其它任何人不能因为对法律事实和法律适用提供帮助而收取费用，现实状况仍是以各种关系抗扰法官或司法人员的行贿受贿等行为的干扰，使律师收取报酬的权力受到影响，但这一权力仍是独特的，对于这项权力的现阶段实际上不应只限于是对律师谋生保证的理解，这项制度所体现的是，律师服务的市场价值做为一种对需要服务的当事人而言的“交易平等”，保证了法律实现公平和公正的条件，也为律师职业获得在人类最基本的社会活动——市场交易活动中应有的位置确立了保证。

（d）执法权。法律的实行特允从事法律职业者，包括法官和律师做为执法者而拥有操行的权力，这不同于那种对法律实现的议论、评价或解释，法律之所以要这样适用，并将适用的结果表现出来，包括执行判决的结果，都不是一种既可以这样，又可以那样的选择，而是在司法秩序中惟一发生后直至结束的实际过程的操行，律师拥有操行法律的权力。（a）意见权。律师对适用法律发表代理意见或辩护意见的权力，是来自于法律操行的需要，也就是因为需要成为法律所决定的对确定裁判形成必不可少的组成。任何其他的人都可以对法律的适用，对如何裁判发表意见，但与律师的意见极不同的是，它们均不构成裁判的合法组成部分。与当事人自行发表的意见不同的是，虽然它们均是法律裁判的构成部分，但当事人意见权的性质是一种来自于被适用对象的抗辩，而律师的意见权却是对法律操行的结果，是执法的行为，虽然律师是为当事人的合法利益而抗辩，但其权力的体现在于这一切不仅包含了当事人的意见权，更重要的是这种权力是站在当事人角度操行法律的结果，因此，律师的意见权并不等同于当事人的意见权，就现实状况而言，法官的裁量权排斥律师的意见权的原因是，法官往往要听命于行政干预和受社会不正当（不合法）因素的干扰，其次，某种来自于认识上的混乱，即把行为与当事人划等号，而不能把律师意见视为同为操行法律的结果，事实上，对于“律师的思维”与“法官的思维”同出一辙，显然是法律在做什么，怎样做的体现，法律的操行，无疑是由法律人，即法官和律师来完成的，这是法律的规定，也是法律实在的必然。（b）调查权。对事实的查证，律师行为不同于当事人的举证行为，后者是一种举证义务，而律师对事实的调查，是一种法定权力，这种权力的体现不仅仅是在于其执法者身份，可以要求各部门或有关人员“配合”，而是在于其有别于当事人自行调查的实质是在于律师调查是操行法律的权力，即除当事人的义务转移（委托律师）外，还有法律的授权，即这种权力的行使是来自于法律的赋予，因此，有关在刑事案件中律师会见犯罪嫌疑人或被告人中种种不合法不合理现象的存在，都是对律师调查权的侵犯，这些现象的存在虽然从表面上看是来自于一种把律师和当事人混同的错误认识，但在根本原因上仍是执法主体仍是国家政权机关的缘故，而事实上，执法者（对法律在诉讼程序上的适用）只能是法律人，至少不能把律师排斥在执法主体之外，这样的情况也发生民事诉讼程序中，但情形稍好，这是由于对民事纠纷，国家行政干预较少的缘故。（c）豁 免权。对律师在法庭上的言论不受法律追究。这看起来象是来自于司法惯例（传统），其实质在于确保律师对法律操行的独立性，即甚至不受法官权力的干扰和影响，但这一权力在现实条件下有所缩水，如对律师“伪证”罪的法定和不正当的过分追究，正在引起争议，在这种争议的背后似乎存在着对于豁免权的质疑是对律师自主权的担心，也就是对国家司法行政权区界的迷惑，但司法独立必估导致法律人自主权的确认，是必然的法律发展过程和发展趋势。

（2）、律师制度做为法律制度应有的性质及其它

对于律师制度而言，当然不仅仅是在于其规范的范围，也包括其结构，应予调整的对象、效力等问题，虽然我们不能企图在一个不长的发展过程中使其有完整的体现，但我们应该做的，或者是能够做的好的就是使其有一定的目标。

（a）性质。《律师法》及相关律师执业规范，都过多地表现为对律师执业活动的约束的内敛性，因此而不能确立律师制度调整的关系，很显然，法律关系的构成必然要包函双方的权力义务关系所构成，这就应该使有关律师制度确立的法律规范，不仅要约束律师行为，同时也要约束社会行为，使有关律师制度的法律规范不至于仅只是体现为一种“内部”的规章制度，《律师法》既然是以“法”的形式出现，其约束力的对象仅以律师为主，造成了法律关系主体的不对称。以及律师与社会（不特定主体）之间权力义务的不对称。事实上，在三大诉讼法中对律师做为职业法律工作者的权力和义务均有零星的规范，其适用对象就不是仅以律师为主，包括司法机关，社会各有关人员，当事人，我们应该在此基础上形成较为完整的律师制度。

（b）结构。结构当然不是指构筑一部《律师法》的体例，律师制度的组成既然不可能一部部门法所能概括的，对这一制度组成的各种司法程序规定、司法机关的制度、章程、司法解释等零散片段汇聚的重新组合、编纂，从而在此基础上形成结构而这种结构应构成律师制度有机的整体，包括各部份的构成以及关系，也包括整体应有的功能和效用体现。从现有状况来看，对律师执业资格的规范和对有关规范职业道德和执业纪律的规范有大多数的部份，这些规范反映的是对职业准入资格以及法律 性条款的社会道德的遵行更多的是体现了政治需要，但对律师职业和执业的权力、地位、作用和执业的明确定位，更无具体的司法操做的规则，更为突出的是，司法秩序现在既已表现出对律师做为法律职业的专业人员的真实需要，但在具体的规则中并无明确，包括法官、检察、公安等司法人员对律师行为应给予的配合、认可等，这些实质部份的缺损使律师制度的结构成为一种塌陷而被荒弃的现状不足为怪。

（c）效力。效力的含意至少包括两个方面：一是做为律师制度它的效力的体现应该是指其制约的对象受到约束的效果；二是律师制度的确立和存在本身对法律的操。对于司程序所起的作用，应该后者是最重要的，问题不在于目前有关律师制度的规定是零散的、片面的，甚至有些规范是毫无意义的，而是在于这些现有规范是否确已发挥了应有的对法律操行的作用，也就是对法律适用其发挥的作用有多大？事实上，这种考证的结果往往是悲观的，固然在三大诉讼及其它法规中规定了律师的职责范围，也就是对其的行为及权力做了明确，但往往是在程序的运做结果中，律师的作用几乎看不到，这当然可以说是律师个人因人而异发挥不同，因事实而异发挥有限，但法律的操行本身对执法主体的含混，虽然法官是裁判者，但层层内部管理机构（行政干预的程序），定会抵消的法官独立性所体现的司法独立性，律师作用在这种状况下被忽略或被弃置是可以理解的了，因此，有关律师制度的效力，只有依靠法律的发展过程的推进来予以更好设置和发挥，但是，我们要做的不仅是方向性的明确，更要做的 一种具体的改进。

法律的操行〈1〉：律 师制度之本原

第14篇 金朝诉讼审判制度论略演讲范文

金朝入主中原的进程，正处于中华大地民族斗争和民族融合的高潮时期。它与两宋及辽、西夏互相对峙又频繁交往的历史氛围，造就了金朝诉讼审判制度的多元制特色。

一、诉讼制度

金朝诉讼制度，大体沿袭唐辽宋旧制，受女真传统习惯影响，也有一些颇具特色的新规定。金代案件起诉的方式分为官吏纠举、告诉和投案自首三种。官吏纠举，指监察官及其他官吏对犯罪案件的弹劾、检举。金代进一步强化了中央和地方监察机关纠举和弹劾官吏违法犯罪案件的职能。

中央监察机关御史台，又称宪台，是察官吏非违，正下民冤枉的法纪监察机关。其组织机构大体仿效唐制，而规模较小，仍以御史大夫和御史中丞为长官。御史大夫掌纠察朝仪，弹劾官邪，勘鞫官府公事。凡内外刑狱所属理断不当，有陈诉者付台治之。(《金史》卷五五《百官一》)御史中丞协助御史大夫执行其职务。随着金王朝中央集权的加强，朝廷对监察机关的建设越来越重视。御史台的职权不断明确和扩大。正隆五年（1160年），海陵王敕令御史大夫肖玉：朕将行幸南京，官吏多不法受赇，卿宜专纠劾，细务非所责也。

(《金史》卷七六《肖玉传》)大定二年（1162年）世宗敕御史台检察六部文移，稽而不行，行而失当，皆举劾之；后又诏御史台：卿等所劾，诸局行移稽缓，及缓于赴局者耳，此细事也。自三公以下，官僚善恶邪正，当审察之。若止理细务而略其大者，将治卿等罪矣。(《金史》卷七《世宗上》)纠弹之官知有犯法而不举者，减犯人罪一等科之，关亲者许回避；又谓宰臣：监察专任纠弹。宗州节度使阿思懑初之官，途中侵扰百姓，到官举动皆违法度。完颜守能为招讨使，贪冒狼籍。凡达官贵人皆未尝举劾。斡睹只群牧副使（从六品职，掌检校群牧畜养蕃息之事）仆散那也取部人球杖两枝，即便弹奏。自今，监察御史职事修举，然后迁除。不举职者，大则降罚，小则决责，仍不得去职。章宗泰和八年（1208年）定制：事有失纠察者，以怠慢治罪。贞

四年（1216年），宣宗采纳尚书右丞相术虎高琪建议，敕定：凡监察有失纠弹者从本法。若人使入国，私通言语，说知本国事情；宿卫、近侍官、承应人出入亲王、公主、宰执之家；灾伤阙食，体究不实，致伤人命；转运军储而有私载，及考试举人关防不严者，并的杖。在京犯至两次者，台官减监察一等，论赎，余止坐专差者，任满日议定升降，若任内有漏察之事应的决者，依格虽为称职，止从平常，平常者从降罚。兴定元年（1218年）宣宗修定监察御史失察法；兴定五年（1221年）又更定监察御史违犯的决法，使御史失职违法的责任制度化。

有金一代，监察官因违法失职而受到处罚的案件，不乏其例。例如，大定年间，御史大夫（从二品）张汝霖坐失纠举，降授棣州防御使（从四品）。监察御史董师中漏察大名总管承安二年（1197年），章宗敕御史台纠察谄佞趋走有实迹者，(

《金史》卷一0《章宗二》)等等。

由此可见，监察机关在金代备受朝廷的宠信和倚重，被视为天子耳目，赋予行政监察和法律监督的重任，是统治者控制各级官吏和整饬吏治的主要工具。因此，金朝廷十分重视监察机关的管理及其自身的建设，发布了一系列监察法规、法令和诏制，建立起一套颇为严密的考核、赏罚制度，形成对监察机关严格管理、监督的机制。其中明确规定了监察官在执行职务中的法律责任。如天德三年（1155年），海陵王谓御史大夫赵资福曰：汝等多徇私情，未闻有所弹劾，朕甚不取。自今百官有不法者，必当举劾，无惮权贵。(

《金史》卷六《海陵王纪》)世宗大定十九年（1179年）制纠忽剌不公事，及忽剌以罪诛，世宗怒曰：监察出使郡县，职在弹纠，忽剌亲贵，尤当用意，乃徇不以闻，削官一阶。⑦监察御史梁襄等，坐失纠察武器署丞奕、直长骨

受赃案，被罚俸一月。世宗斥责梁襄等：监察，人君之耳目，事由朕发，何以监察为！⑧

另一方面，由于朝廷的恩宠和法律的保障，在金代也不乏忠于职守，不畏权势的监察官。如海陵王视为忠直之臣的御史大夫高桢，长期主持御史台政务，弹劾无所避，每进对，必以区别流品进善退恶为言。尽管当路者忌之，⑨每欲中伤陷害，但也无可奈何。在宣宗时，甚至出现了敢于弹劾皇子的监察御史。兴定初年，程震任监察御史，弹劾无所挠。时皇子完颜守纯封荆王，任宰相，因纵容家奴侵扰百姓，被程震以法劾之。程震上奏宣宗的弹劾状指出：荆王以陛下之子，任天下之重，不能上赞君父，同济艰难，顾乃专恃权势，蔑弃典礼，开纳货赂，进退官吏。纵令奴隶侵渔细民，名为和市，其实胁取。诸所不法不可枚举。陛下不能正家，而欲正天下，难矣。将皇子违法乱纪的危害性，提到齐家治国的高度，使宣宗深为震动。于是，宣宗下诏切责皇子不法，并令出内府银以偿物直，杖大奴尤不法者数人。⑩通过补偿百姓物质损失，惩罚不法恶奴，以挽回不良影响。

金朝前期没有建立常设性的地方监察机关。地方行政监察和法律监督事务，通常由中央派遣御史台官员前往各地办理。由于人手和地域的限制，地方监察工作难以开展。大定十七年（1177年）陈言者乞设提刑司，以纠诸路刑狱之失。尚书省审议后认为久恐滋弊，未予采纳。直到大定二十九年（1189年），章宗诏曰朕初即位，忧劳万民，每念刑狱未平，农桑未勉，吏或不循法度，以隳吾治。朝廷遣使廉问，事难周悉。惟提刑劝农采访之官，自古有之。今分九路专设是职，尔其尽心，往懋乃事。(11)正式创设提刑司。不久，章宗又制提刑司设女直、契丹、汉儿知法各一人，(12)提刑司的组织机构初具规模。金代提刑司大体仿效宋制，设于路一级官署，具有中央派出机构的性质。但并非各路均置，而是若干路合设一提刑司，计有九个提刑司。

提刑司专纠察黜陟，号为外台，(13)其职权颇为广泛。章宗大定二十九年初定提刑司所掌三十二条，明昌三年又定提刑司条制8其具体内容虽然史佚其详，但从其它史料可知，纠举、查究地方官吏渎职违法行为乃是其主要职权之一。如承安二年章宗诏：比以军须、随路赋调，司县不度缓急，促期征敛，使民费及数倍，胥吏又乘之以侵暴。其令提刑司究察之。(14)

承安四年，章宗改提刑司为按察使司，进一步扩大地方监察机关的机构和职权。按察使司设按察使一员，掌审察刑狱，照刷案牍，纠察滥官污吏豪猾之人，私盐酒曲并应禁之事，兼劝农桑，与副使、签事更出巡案。(15)如承安五年，刑部员外郎马复奏：外官尚苛刻者不遵《铜杖式》，辄用大杖，多致人死。章宗诏令按察司纠劾黜之(16)等。

按察司官员渎职违法，亦须负法律责任。章宗泰和四年诏：诸按察司体访不实，辄加纠劾者，从故出入人罪论，仍勒停。若事涉私曲，各从本法。(17)

泰和八年，诸路按察使司改称按察转运司，成为地方上权力最重的官署，既是执法机关，又握有财政经济大权。贞

三年（1215年）宣宗诏罢按察转运司。从此，金朝没有再设立专职地方监察机关。地方监察事务，由朝廷派遣监察御史办理。

金代重视地方监察机构的建置，赋予其纠劾、检控官吏渎职犯罪的重任，在深层次上，主要是少数民族统治者置身广袤的中华大地，面对具有较高文明程度的华夏各族人民，深感力不从心，基于强化地方监控的需要而为之；当然，也有肃清官常，惩治奸邪贪秽，以维护地方安定的目的。其后，蒙元统治者报着同样心态，对地方监察官格外倚重，在各地分设行御史台和肃政廉访使司，编织了一道道严密的监控网络。

此外，金朝对负有纠举职责的官吏规定了严格的法律责任。世宗曾诏令：自今官长不法，其僚佐不能纠正又不言上者，并坐之，(18)以促使各级官吏认真履行纠举、监督上级官长的职责。

在封建时代，皇帝对可能危及皇权，觊觎皇位的诸王防范甚严。金朝在各亲王府设置傅、府尉、长史等属官，职司管理王府事务，监视亲王及其家人的活动，纠举其违法犯罪行为等。大定十二年，世宗召见诸王府长史谕之曰：朕选汝等，正欲劝导诸王，使之为善。如诸王所为有所未善，当力陈之，尚或不从，则具某日行某事以奏。若阿意不言，朕惟汝罪。(19)明昌元年章宗又敕定亲王家人有犯，其长史，府椽失察、故纵罪，(20)以防止亲王府属官与亲王及其家人相勾结，共谋不轨。明昌六年，章宗处死世宗长子、镐王永中及其二子案，就是由镐王府属官傅、府尉等纠举永中第四子阿离合懑因防禁严密，语涉不道(21)而提起诉讼的。在审理过程中，进而牵涉到永中及其第二子神徒门，发现他们亦有不逊、怨谤之辞。章宗遂据此赐永中死，将阿离合懑和神徒门弃市。

另一方面，金代监察官及有关官吏因纠举失职、违法，而受到处罚的事例，亦屡见不鲜。

告诉，即诉讼案件当事人及其家属，以及其他知情人向官府告发而提起诉讼。金律对告诉权的限制较少。一是不适用亲属相容隐的原则。自汉以降，华夏历代王朝的法律基于儒家伦常观念，均规定有亲属相为隐的诉讼原则，凡一定范围的亲属，犯罪非谋反、谋大逆、谋叛时，得互相容隐，告者反而有罪。金律则不然，听任亲属之间互相告发的行为。如大定年间，大兴府（今北京市）民赵无事带酒乱言，法当死，其父赵千捕之而告官府。赵千大义灭亲之举受到世宗赞许：为父不恤其子而告捕之，其正如此，人所甚难，可特减（赵无事）死一等。(22)若依唐宋律典之规定，赵千的行为，已构成犯罪：诸告缌麻、小功卑幼，虽得实，杖八十，大功以上递减一等。(23)据此，父告子乃为告期亲卑幼，应杖六十。

二是金朝对中原王朝自古以来禁止奴婢告发主人的峻令，弃置不行，听任以至纵容奴婢告主，并经常依据奴婢的告发而大兴狱讼。故有金一代，奴婢告主的事件层出不穷，上自亲王，下至黎庶，因被家奴告发而陷于囹圄，以致丢官卸爵，身首异处者，不乏其人。

太宗时，卫州汲县（今河南汲县）人陈光的家奴谋良不可，告发陈光与贼杀人，致使陈光系狱，榜掠不胜，因自诬服。(24)后因其子陈颜自请代父死的孝行感动了官府，才获得赦免。海陵王时，昭义军节度使肖仲宣家奴告其主怨谤。(25)因肖仲宣政绩颇佳，深得海陵王信任，才免于缧绁之辱。海陵王之弟，西京留守完颜衮（又名蒲家）素为其兄猜忌，尝召日者问休咎。家奴喝里知海陵疑蒲家，乃上变告之，言与（西京兵马总管）谟卢瓦等谋反，尝召日者问天命，(26)经御史台和刑部会同审理，查无实据。但海陵王仍遣使臣拘捕蒲家等至中都，斩之于市。梁王兀术之子完颜亨（又名孛迭），封芮王，历任中京、东京留守，先后两次被家奴告发，最终冤死狱中。第一次是家奴梁遵告完颜亨与卫士符公弼谋反。虽经有关部门考验无状，却使完颜亨遭到海陵王深深的猜疑。第二次是家奴六斤与完颜亨侍婢私通，事泄遭训斥，遂怀恨于心，总想伺机告亨谋逆。后果然借故诬亨欲因间剌海陵，(27)致使完颜亨被捕下狱，不久惨死狱中。参知政事韩

的家奴告其主以马资送叛人出境。有司考之无状，以该奴归还韩 。韩

待之如初，曰：奴诬主人以罪，求为良耳，何足怪哉。(28)大定时，海陵王之侄、应国公完颜和尚召日者妄卜休咎。日者李端称其当为天子，司天张友直亦云其当大贵。(29)此事经家奴李添寿向朝廷告发后，完颜和尚等伏诛。章宗时，镐王永中的家奴德哥检举其主尝与侍妾言：我得天下，子为大王，以尔为妃，(30)导致永中被朝廷赐死。此外，金律亦不禁妾告正室。如天德四年，平章政事徒单恭之妾忽挞，告正室、太祖长公主兀鲁语涉怨望。海陵王遂杀兀鲁而杖罢其夫。

金朝律令不禁奴婢告主和卑幼告尊长的规定，在中国古代法制史上颇具特色。早在西周时期，就有父子将狱，是无上下也，君臣、父子无狱讼(31)的教条。秦律设定子告父母，臣妾告主，非公室告，勿听之制。(32)汉律本于儒家伦常观念，创立亲亲得相首匿原则，卑幼告尊长乃干名犯义行为。《唐律疏议》和《宋刑统》之斗讼律更明确规定：诸部曲、奴婢告主，非谋反、逆、叛者，皆绞；告主之期亲及外祖父母者，流；大功以下亲，徒一年。……即奴婢诉良，妄称主压者，徒三年；部曲减一等。《疏议》曰：谓奴婢本无良状，而妄诉良，云主压充贱者，合徒三年。《大元通制》亦载：诸子证其父，奴讦其主，及妻妾弟侄不相容隐，凡干名犯义，为风化之玷者，并禁止之；诸以奴告主私事，主同自首，奴杖七十七；诸奴婢诬告其主者处死，本主求免者，听减一等；诸教令……奴告主者，各减告者罪一等。(33)明清律典均将卑幼告尊长，奴婢告主列入干名犯义门：诸子孙告祖父母、父母，妻妾告夫及夫之祖父母、父母者，杖一百徒三年。若奴婢告家长及家长缌麻以上亲者，与子孙卑幼罪同。若雇工人告家长及家长之亲者，各减奴婢罪一等。(34)《大清律例》所附条例，还对奴婢告主的处罚，作了具体的补充性规定：凡奴仆首告家主者，虽所告皆实，亦必将首告之奴仆，仍照律从重治罪，凡旗下家奴告主，犯该徒罪者，即于所犯附近地方充配，不准枷责完结，俟徒限满日，照例官卖，将身价给还原主。(35)

可见，中国古代几乎所有王朝的法律，从维护宗法家族制度和等级特权出发，都禁止卑幼告尊长和奴婢告主，惟有金律例外。究其原因，在深层次上，是女真游牧部族人际关系相对平等的传统，与中原法律基于儒家的伦常观念的同居相为隐原则相碰撞的结果。在女真人占居统治地位的背景下，传统势力冲破了同居相隐原则编织限制家族成员之间告诉权的罗网。而更直接的原因则是金朝当权者出于巩固自己统治地位的现实考虑。金王朝长期处于同南宋、西夏等国对峙的国际环境，战乱频仍，政局动荡。统治集团内部派系林立，权力倾轧剧烈，仅在位皇帝就有三人被政敌谋杀。故最高统治者不得不时时注视政敌的动向，防范其不轨活动。尤其是金朝皇帝继位秩序不正常。金代共历十帝，其中兄终弟（含堂弟）及者凡四帝，叔侄相继者二帝，其余四帝亦多未遵循中原传统的嫡长继承制。海陵王、世宗、宣帝三帝还是通过政变或利用政变后的混乱局面上台的。法统不正使最高统治者对谋反、叛逆言行极为敏感，为消除一切可能危及皇权的隐患煞费苦心。 鼓励告奸是防止皇权旁落，消弥反叛，巩固帝位最有效的措施之一。家奴与其主人朝夕相处，对主人的所作所为了如指掌。听任和利用家奴检举、告发主人违法不轨行为，无疑有助于及时打击犯罪活动，防范反对派势力的不轨图谋。此外，金朝还实行保伍连坐法，强制邻里告奸。如泰和六年（1206年），章宗以旧定保伍法，有司灭裂不行。其令结保，有匿奸细、盗贼者连坐。(36)

当然，金也同历代一样，对告诉失实（诉妄）及诬告者，亦给予处罚。如海陵王时，左宣徽使（正三品职）许霖之子与应国公完颜和尚发生纠纷。许霖父子被殴辱后诉于朝廷，使对方受罚。但许霖亦因所诉有妄，笞二十。(37)芮王完颜亨被家奴梁遵诬告谋反一案，经朝廷考验无状，遵坐诛(38)。大定二年（1162年），军士术里古等告同判大宗正事（从二品职）完颜谋衍之子斜哥寄书其父谋反，并以其书上之。世宗览书曰：此诬也，止讯告者(39)。经审理，果真为诬告，术里古伏诛。

投案自首，指刑事犯罪人和民事被告向官府自动投案，自我举发或托人代为自首。自首通常会受到减免刑罚的优待。如大定十年（1170年），河中府（今山西运城）民张锦为父报仇杀人，法当死。张锦犯案后主动向官府自首。此案经尚书省奏报皇帝后，世宗裁决：彼复父仇，又自言之，烈士也。以减死论。(40)

金代诉讼案件，一般归案发地官府管辖。但有的案件则须由被告原籍地官府受理。如章宗泰和年间，大兴府（今北京府）民靳向中都警巡院诉涞水人魏廷实为奴，及妄诉殴詈案。经查证，原被告的祖辈确有主奴关系，但早在数十年前已放良。于是警巡院驳回了靳

之诉求，并告之，若再行起诉，法当诉于本贯，即被告魏廷实原籍涞水县。后此案因诉讼程序不合法，及有关官员恃权枉判，引起中央御史台的干预，最终在皇帝过问下才得以解决。

然而，凡涉及六品以上官的诉讼案件，任何官署皆不得擅断和处罚，须奏闻皇帝而后决。如大定年间，平章政事乌古论元忠奉诏提控元妃李氏葬礼事务。都水监丞高杲寿治道路不如式，元忠不奏，决之四十。监察御史张景仁劾奏元忠辄断六品官，无人臣礼。世宗对此予以嘉许：卿劾奏甚当，并令左宣徽使蒲察鼎寿传诏戒敕元忠曰：监丞六品，有罪闻奏，今乃一切趋办，擅决六品官，法当如是耶？御史在尊朝廷，汝当自咎，勿复再！(41)

二、审判制度

（一）《州县官听讼条约》

金代州县官权力较重，各类诉讼案件，州县官各许专决(42)。这就使州县官得以舍法而任意，操纵地方司法。

有金一代，州官审理狱讼而自行杖杀人犯的案例，俯拾即是。如大定年间，磁州（今河北滋县）素多盗，既获而款伏者，审录官或不时至，系者多以杖杀，或死狱中。(43)杨伯仁任滨州（今山东滨县）刺史时，郡俗有遣奴出亡，捕之以规赏者，伯仁至，责其主而杖杀其奴，如是者数辈，其弊遂止。(44)淄州（今山东淄博市）剧盗刘奇久为民患，一日捕获，方讯鞫，闻赦将至，负责审理此案的同知军州事石抹元亟命杖杀之，阖郡称快。(45)滥施刑讯逼供，苦打成招，造成冤狱者，亦不乏其例。

海陵王时，某地以党人相结欲反为由，收捕田赡等下狱，且远捕四方党与，每得一人，先漆其面赴讯，使不相识，榜掠万状(46)，田赡等皆死狱中。兀术之子、广宁府尹完颜亨被家奴诬告而入狱。与其家奴并加榜掠，皆不伏。海陵王遂派人将其残杀于囚所。亨比至死，不胜痛楚，声达于外。海陵闻亨死，佯为泣下，遣人谕其母曰：尔子所犯法，当考掠，不意饮水致死(47)。可见金律规定有刑讯拷掠制度。大定年间，亲军百人长完颜阿思钵非值日带刀入宫，其夜入左藏库，杀都监郭良臣，盗取金珠。点检司逮捕嫌疑者八人，掠笞三人死，五人者自诬，其赃不可得。后真凶销赃时被查获，伏诛。世宗指出：棰楚之下，何求不得。奈何点检司不以情求之乎！(48)并敕令抚恤刑讯中的冤死者和诬服者，还亡羊补牢，禁止护卫亲军非值日，不得带刀入宫。

世宗时，一老妪与其儿媳憩道旁，儿媳与所私相从亡去。有人告知老妪其媳去向，老妪遂报告伍长并一道追寻。恰好有男子私杀牛，手持血刃，望见伍长，意其捕己，即走避之。妪与伍长疑是杀其妇也，捕送县，不胜楚毒，遂诬服。后老妪得其妇于所私者(49)，此冤狱才真相大白。

承安五年，翰林修撰杨庭秀向朝廷奏报了地方司法的黑暗状况：州县官往往以权势自居，喜怒自任，听讼之际，鲜克加审。但使译人往来传词，罪之轻重，成于其口，货赂公行，冤者至有三、二十年不能正者。鉴于此，章宗敕令订立《州县官听讼条约》，违者按察司纠之(50)，将州县官的司法活动纳入依法管理的范畴。这不仅使州县官在履行司法审判职责时有章可循，也为监察机关纠举州县官违法渎职提供了依据。

到金末宣宗南渡后，地方司法秩序又陷于混乱。正大二年（1225年），谏官陈规奏报哀宗：今河南一路便宜、行院、帅府、从宜凡二十处，陕西行尚书省二、帅府五，皆得便宜杀人，冤狱在此不在州县。(51)

（二）大理寺审判案件的期限。

金律限定：大理寺断狱，决死囚不过七日，徒刑五日，杖罪三日。(52)但实际上大理寺并未认真遵守此项制度，虽然法有程限，而辄违之，办案拖沓，以致事多滞留。大定十七年，世宗曾就此问题追究宰臣的责任：比闻大理寺断狱，虽无疑者亦经旬月，何耶？并敕令尚书省：凡法寺断轻重罪，各有期限，法官但犯皆的决，岂敢有违！(53)以期提高司法机关的办事效率。

三、判决的执行

（一）笞杖刑的执行

笞杖刑虽较轻，但属于身体刑，并带有耻辱刑的性质。故有一定身份地位者，往往通过以钱财赎刑等途径规避体罚的实际执行。为此，金律对于某些贵族官僚犯罪案件，在判处笞杖刑时，特别附加了的决的规定，要求必须实际执行，不得赎免。如大理寺受理的案件须在法定期限内审结，违者有罚，法官但犯皆的决另一项诏制规定：职官犯故违圣旨，徒年、杖数并的决。(54)不过，世大宗对贵族官僚颇为优容，职官犯罪大多可以赎免，附加的决之例，尚不多见。定间，监察坐罪大抵收赎，或至夺俸，则外降而已，间有的决者皆有为而然也。(55)明昌四年，拱卫直指挥使纥石烈执中，因监酒官移刺保迎谒后时，饮以酒，酒味薄，将移刺保殴伤，被的决五十。(56)泰和六年，章宗针对地方官吏查缉私盐不力，致使各地私煮盗贩者成党，国家盐课收入大量流失，敕令加重地方官的缉私责任。诸统军、招讨司，京府州军官，所部有犯者，两次则夺半月俸，一岁五次则奏裁，特别是专司缉私职责的巡捕官但犯则的决，令按察司、御史察之。(57)

到金末宣宗时，国势日蹙，对职官犯罪的处罚日渐加重，通常都规定的决。时任参知政事的张行信曾提到：今法，职官论罪，多从的决；并上疏宣宗，对当时监察御史多被的决的状况表示异议，认为无问事之大小，情之轻重，一概的决(58)，太过分了。

宣宗贞

四年（1216年）诏定：若人使入国，私通言语，说知本国事情；宿卫、近待官、承应人出入亲王、公主、宰执之家；灾伤阙食，体究不实，致伤人命；转运军储而有私载；及考试举人关防不严者，并的杖；监察官若任内有漏察之事应的决者，依格虽为称职，止从平常。平常者从降罚。(59)

法杖仍有一定的规格。章宗明昌四年（1193年）颁行的《铜杖式》，明确限定了法杖的尺寸、厚薄，并向地方官署颁发了标准式样。

施刑的部位，金初罪无轻重悉笞背，熙宗时改为臀、背分决，海陵王又以脊近心腹，禁止杖背。但实际上，地方官往往不遵法式，任情立威，随意使用大杖，甚至置铁刃于杖端行刑，多致人死。

（二）徒刑的执行

金代徒刑判决的执行，通常要附加决杖，如徒五年加杖二百，徒四年加杖一百八十等。杖无大小，止以荆决臀。(60)决杖之后，即将徒囚投入强制劳作。管理徒囚的官署叫作院或都作院。作院设作院使和作院副使，掌监造军器，兼管徒囚，判院事，设牢长掌监管囚徒及差设牢子。(61)牢长和牢子是具体管理徒囚居作的人员。地方徒囚拘役之处，逐州有之，曰都作院(62)。随府节镇（都）作院使副，并以军器（库）使副兼之(63)。可见，金代徒囚有相当一部分从事兵器制作。所徒之人，或使之磨甲，或使之土工，无所不可。脚腕以铁为镣，镰锁之。罪轻者用一，罪重者用二，朝纵暮收，年限满日则逐之，使不得依旧为百姓。（11）

此外，金朝对某些特殊身份的徒罪犯人，如妇女及家无兼丁者，实行以杖代徒，即用决杖代替徒刑居作。

（三）死刑的执行

金代死刑判决的执行，仍实行秋冬行刑等适时行刑制度。世宗大定十三年诏：立春后，立秋前，及大祭祀，月朔、望，上下弦，二十四（节）气，雨未晴，夜未明，休暇并禁屠宰日，皆不听决死刑。惟强盗则不待秋后。(《金史》卷四五《刑志》)在死刑执行程序上，仍沿用华夏王朝传统的复奏制度。即死刑判决核准后，须反复奏闻皇帝才能执行。如承安元年，章宗敕尚书省：刑狱虽已奏行，其间恐有疑枉，其再议以闻。人命至重，不可不慎也。(②《金史》卷一0《章宗二》)

四、监狱管理制度

金初拘押人犯的场所比较简陋：其狱，掘地数丈，置囚于其中。(《历代小史》卷六二《金志》) 太宗时，宗翰（即粘罕）专权，下令诸州县置地牢，深三丈，分三层，死罪居下层，流徒罪居中层，笞杖罪居上层。外起夹城，并以壕沟重围。(《大金国志·太宗纪》)金代监狱的主要功能，并非执行刑罚的场所，而是临时拘押人犯的地方。其监管的人员，不少是未决人犯或已决而待执行的罪囚。

金入主中原建立比较稳定的统治后，在中央和地方普遍设置了较为正规的监狱。中央监狱设于御史台，由御史大夫的属官狱丞（从九品职）管理。如世宗时，将陵县（今山东德州市）主簿高德温大收税户米，逮御史狱。(《金史》卷一0七《高汝砺传》)

地方监狱设于各京府、节镇、州县。提控狱囚的职官为司狱。诸京留守司和诸节镇的司狱为正八品职，而其余官署的司狱为正九品职。司狱的属吏有司吏一人，公使二人，典狱二人。典狱掌防守狱囚门禁启闭之事，其下有狱子具体执行防守罪囚事务。为了加强监狱管理，大定十一年，世宗诏令：应司狱廨舍须近狱安置，囚禁之事常亲提控，其狱卒必选年深而信实者轮直。(《金史》卷七《世宗上》)

监狱管理立法也日渐完善。泰和元年，朝廷将建国以来的狱政管理法令加以整理，汇编成《狱官令》一百零六条，列入《泰和律令》予以颁行。此外，金朝还沿袭华夏历代王朝传统的录囚之制，随时派遣审录官巡视各地监狱，讯察狱囚，平反冤案，决遣淹滞，施行宽赦，借以标榜仁政。世宗大定十二年制：禁审录官以宴饮废公务(

《金史》卷八《世宗中》)；大定十七年诏：朝廷每岁再遣审录官，本以为民伸冤滞也，而所遣多不尽心，但文具而已。审录之官，非止理问重刑，凡诉讼案牍，皆当阅实事非，囚徒不应囚系则当释放，官吏之罪即以状闻，失纠察者严加惩断，不以赎论。(《金史》卷四五《刑志》)章宗泰和四年，以久旱……遣使审系囚，理冤狱。(《金史》卷一二《章宗四》)宣宗贞

四年敕令参知政事李革审决京师冤狱；兴定二年（1218年）诏诸郡录囚官，凡坐军期者皆奏谳；兴定四年又敕有司阅狱，杂犯死罪以下皆释之。(《金史》卷一六《宣宗下》)

①《金史》卷八《世宗中》

②《金史》卷七三《守能传》

③《金史》卷五四《选举四》

④《金史》卷一0六《术虎高琪传》

⑤《金史》卷一六《宣宗下》

⑥⑧《金史》卷四五《刑志》

⑦《金史》卷九五《董师中传》

⑨《金史》卷八四《高桢传》

⑩《金史》卷一一0《程震传》

(11)《金史》卷七三《宗雄传》

(12)(20)《金史》卷九《章宗一》

(14)(17)《金史》卷一二《章宗四》

(13)《金史》卷九八《完颜匡传》

(15)《金史》卷五七《百官三》

(16)《金史》卷四五《刑志》

(18)(19)《金史》卷八《世宗中》

(21)《金史》卷八五《永中传》

(22)《金史》卷四五《刑志》

(23)《唐律疏议》卷二四、《宋刑统》卷二四

(24)《金史》卷一二七《孝友传》

(25)《金史》卷六《海陵王纪》

(26)《金史》卷七六《完颜衮传》

(27)《金史》卷七七《完颜亨传》

(28)《金史》卷一二五《韩 传》

(29)《金史》卷七六《完颜襄传》

(30)《金史》卷八五《世宗诸子传》

(31)《国语·周语》

(32)《云梦秦简·法律答问》

(33)《元史》卷一四六《刑法志》

(34)《古今图书集成·祥刑典》

(35)《大清律例·刑律》

(36)《金史》卷四六《食货一》

(37)《金史》卷七六《完颜襄传》

(38)《金史》卷七七《完颜亨传》

(39)《金史》卷七《世宗上》

(40)《金史》卷四五《刑志》

(41)《金史》卷八四《张景仁传》

(42)《历代小史》卷六二《金志》

(43)《金史》卷九六《黄久约传》

(44)《金史》卷一二五《杨伯仁传》

(45)《金史》卷一二八《石抹元传》

(46)刘祁《归潜志》卷一0

(47)《金史》卷七七《完颜亨传》

(48)《金史》卷八八《移刺道传》

(49)《金史》卷八五《永功传》

(50)(52)(53)《金史》卷四五《刑志》

(51)《金史》卷一0九《陈规传》

(54)(55)(58)《金史》卷一七《张行信传》

(56)《金史》卷一三二《纥石烈执中传》

(57)《金史》卷四九《食货四》

(59)《金史》卷一0六《术虎高琪传》

(60)(62)（11）《历代小史》卷六二《金志》

(61)(63)《金史》卷五七《百官三》

金朝诉讼审判制度论略

第15篇 我心中的人民代表大会制度征文征文演讲

“我心中的人民代表大会制度”征文 人大加强对计划的审查监督 加强对计划的审查监督，是各级人大常委会的一项重要工作。本届县人大常委会两年来，特别注重做好对计划审查监督的基础性、经常性工作，在监督实效上下功夫。

提前介入，认真搞好初审工作。 计划初步编制后，县人大常委会的领导和财经工委的同志深入到政府有关经济部门、乡镇、行业和重点企业进行调查研究，在人代会审查之前提出意见和建议。

实践证明，这样做效果较好。如在初审2004年计划草案时，针对我县国有企业亏损面、亏损额居高不下，下岗职工再就业形势严峻的实际情况，提出了要大力发展工业，提高工业经济占国内生产总值的比重；努力增加就业，实现当年新增就业人口与新增就业岗位大体持平等建议。

定期了解计划执行情况。 计划审批后，必须坚决按批准的计划执行。

县人大常委会每半年要听取一次计划执行情况的报告，并请县级相关经济部门负责人列席会议。会后，人大办公室将审议意见加以综合整理，以《工作简报》的形式，送发县政府及有关部门，以加强对计划执行的监督。

针对影响计划执行的关键因素，深入企业调查研究。 我县是个工业弱县，财政穷县，要想从根本上壮大县域经济实力，必须抓住三峡库区产业发展机遇，大力发展工业经济。

今年8-9月，县人大常委会组成调查组，广泛深入到工业企业，对全县工业经济的发展情况进行了调查。在全面调研的基础上，提出了要整治工业经济发展环境、理顺工业经济管理体制、加强对中近期工业项目的论证、解决企业融资难的问题、加强企业家队伍建设等建议，这些意见引起了县政府的高度重视。

组织代表视察重大项目建设。 重大项目是完成计划的重要因素，也是计划执行中的重要内容。

县人大常委会每年都要组织部分市、县两级人大代表视察一批在建的重大项目。如2003年，组织代表视察了新县城自来水厂和污水处理厂，有力地推动了深井取水及污水处理工程建设进度，加强了对重大工程建设的监督。

明确《计划报告》的定位。 针对部分人大代表对是不是要在人代会上作《计划报告》提出质疑的现象，县人大常委会领导多次与计划部门联系，共同商讨，指出政府每年向人代会作计划报告是宪法明确规定的，计划报告还是要作，但要找准《计划报告》的定位，在体例、内容、表述方式上搞好与《政府工作报告》的衔接，要求《计划报告》的语言表述与《政府工作报告》尽可能避免雷同，错开表述角度，《政府工作报告》侧重讲“工作”，《计划报告》侧重讲“结果”。

按照县人大常委会的要求，计划部门对2004年的计划报告相应作了一些改革，在人代会上得到了多数代表的肯定。

“我心中的人民代表大会制度”征文

第16篇 税收立法听证制度研究演讲范文

浙江财经学院法学院 唐勇

内容提要：由司法听证演变而来的立法听证制度服务于立法的法治化、民主化和科学化。税收作为政府存在和运作的财政来源，直接关系到每个社会成员的经济利益，因此税法的制定迫切需要一种体现民主参与和科学决策的程序性制度。立法听证制度引入税收立法是民主法治建设的必然走向。税收立法听证制度在操作程序上亦有其独特之处。

关键词：税法 立法 立法听证制度

立法听证制度，是指立法机关在制定规范性文件的过程中，组织相关部门、专家学者和其他有直接利害关系的当事人等通过一定方式（常见为听证会）陈述意见，为立法机关审议法律法规提供依据的一种立法制度。该制度服务于立法的法治化、民主化和科学化，因而日益为学者和立法当局所重视。“对公民来说，政府服务的直接成本是税收，课税的方式会明显地影响他对扩大或缩小这类服务的态度。”由此可见，税收是公民与国家之间最直接最根本的经济关系。进而言之，税收是市民社会和政治国家之间的脐带，经典作家了揭示税收是国家存在的物质基础，“税是喂养政府的娘奶。”笔者认为，随着市场经济的发展和市民社会的生成，税收的合法性、民主性及科学性问题将越来越多地为人们所关注，立法听证制度在税收立法领域的采用将是社会发展的必然。

一、立法听证制度的源流与本质

立法听证制度是借鉴和移植司法听证制度而形成的一项程序性制度，肇端于英国。“自然正义”(natural justice)原则要求裁判者听取双方的陈述。《圣经》中“既听取隆著者也听取卑微者”的箴言，在司法上落实为“任何人的辩护必须被公平地听取”(a mans defence must always be frly heard)原则。这是法官据以控制公共行为（public behavior）的程序手段之一，也被认为是现代听证制度的直接的法理基础。在美国，与“自然正义”相对应的术语是“正当法律程序”（due process of law），体现为“实体性正当程序”（substantive due process）和“程序性正当程序”（procedural due process）两部分。前者具体铭刻于联邦宪法第14条修正案，即“无论何州不得不经正当法律程序而剥夺任何人之生命、自由或财产”；而后者运用得更为灵活，从司法的“两造对抗”逐步扩大到行政和立法领域。经过50年的发展，美国的立法听证制度日益完善，堪称世界上立法听证制度最完备的国家。随后，欧洲大陆以及亚洲的日本等主要发达资本主义国家也相继建立了自己的立法听证体系。

在我国，听证制度起步较晚，但发展迅速，大致分为两个阶段。第一阶段，1996年至1999年，其标志是1996年10月施行的《中华人民共和国行政处罚法》第一次在我国的法律中确立了听证制度；1998年5月施行的《中华人民共和国价格法》掀起价格听证热潮，听证一词正式为国人所接受。第二阶段，1999年至今，其标志是1999年9月广东省人大环境资源委员会就《工程招标投标管理条例（修订草案）》的审议举行我国第一次立法听证； 2000年7月施行的《中华人民共和国立法法》明确规定，“列入常务委员会会议议程的法律案，法律委员会、有关的专门委员会和常务委员会工作机构应当听取各方面的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”（第34条）和“行政法规在起草过程中，应当广泛听取有关机关，组织和公民的意见。听取意见可以采取座谈会、论证会、听证会等多种形式。”（第58条）随后，立法听证在地方性法规的制定过程中得到了更多的采用，有些地区制定了立法听证实施办法，丰富了实践性。

立法听证的核心就是给予所制定的法律法规有直接利害关系的当事人一个陈述意见表达观点的机会，它的本质是一种程序法，是保证立法活动顺利进行的程序法，是对实体法的必要补充。现代政治哲学和法哲学对政府权力合法性的质疑，推动了权力控制的实践，即用行政法等实体法的形式，让公权力在既定的轨道上运行。“实体法的控权效果是与其缜密程度成正比的。”然而政府在面对复杂多变的社会生活时，要求权力行使的灵活性，即允许权力在一定范围内有自由裁量的空间，由此实体法对权力的控制产生了困境。因为实体法对权力运作范围的合理推定不是自足的，于是程序法开始被人们所重视，以此为契机，听证制度从司法领域扩展到立法领域，从事后补救走向事先预防。听证制度给利害关系人和政府一个博弈的平台，在“讨价还价”（bargn）的公平对抗中，来求证权力运作的界限。

二、立法听证制度引入税收立法的必要性

立法听证引入税收立法的价值，在于立法听证所固有的功能满足税法的需要。必要性价值的求证问题，就是立法听证制度的普遍性作用在税收立法这个具体的特殊的领域的体现。一般认为，立法听证的功能可以概括为五个方面：（1）信息收集；（2）实现直接民主、体现民意；（3）促进良法；（4）协调社会利益；（5）立法宣传。笔者认为，立法听证制度引入税法的价值，集中体现在于三个方面。

第一，满足税收立法法治化的要求。税收法定主义原则是税法的最高法律原则，其基本含义是税法主体及其权利义务由法律加以确定。国民根据法律的规定纳税，政府根据法律的规定征税。而规定纳税和征税关系的法即税法，由此，立法的法治化是税收法定主义的前提和依据，当且仅当所制定的税法是良法，才能要求税法主体依法办事。立法的法治化，“要求立法者在立法过程中守法，遵守法定权限，遵循法定程序，从而保证立法内容的合法性。”税收立法应当以宪法为依据，遵守《立法法》的规定，立法听证制度为《立法法》所确认，当然适用于税收立法。如果税收立法程序存在规制的缺失，立法的随意性将大大增加，导致立法成为征税权滥用、侵犯公民财产利益的工具，不仅损害税法的权威，而且影响到政府的社会公认度。此外，从立法听证本质上看，作为一种程序性规则，能够防止各种人治的因素，如领导指示，主观随意性等等，保证立法过程的公开性透明性。

第二，满足税收立法的民主化的要求。“民主是一种社会管理体制，在该体制中社会成员大体上能直接或间接地参与或可以参与影响全体成员的决策。”从这个定义上看，民主与“参与影响全体成员的决策”相联系，也可以这样认为，当某个决策影响全体成员的利益，那么该决策的作出要求民主程序。税收“取之于民，用之于民”的特性反映人民主权国家的税收运作过程，从这个意义上说，税权是实现人民利益的需要，税权在根本上属于人民。纳税主体的范围随税种之别而有所不同，但就宏观而言，税赋的主要负担者是人民。税收的立法是民治的立法，组成社会的成员将其劳动成果的一部分贡献出来，而该集中起来的劳动成果又将使用于增加社会成员共同福利方面，这种关于贡献和再分配劳动成果的机制，是社会成员自治协商的产物。显然，从社会契约论的角度看，税收无非是每个人都将其经济利益的一部分置于公意的最高指导下，税法是社会成员间关于再分配的经济契约。那么，社会成员就有权对这个契约的制定发表自己的看法，税权和税法的产生是直接民主和公共契约的必然结果，因而税法比其他法律部门更要求民主的成分。但是直接民主下的税收公共契约，仅仅在非常之小的城邦国家才有实践意义。贡斯当和麦迪逊很快发现，在疆土广阔，人口众多的国家里，直接民主破产了，完全自治的税收契约也无法实现。社会成员由古代的全职公民（full-time citizen）变成了兼职公民（half-time citizen），公民不再亲自参加“影响全体成员的决策”，代议制的间接民主产生了并且成为现代民主的主要样式。我们不难发现，在代议制民主下，由人民选出代表组成立法机关，再由立法机关行使立法权，这个过程就有异化的可能，公意容易被私化，立法机关制定的规范性文件偏离甚至背叛了民意；而且选举的级数越高，民意的表达就越可能被掩盖。政府以民意制定税法的过程将轻易地被社会成员提出质疑。于是市民社会与政治国家的二元对立在税收领域中产生了。立法听证制度成为税收立法直接民主的渠道，它一头连接着政府当局的立法机关，另一头连接着纳税主体具体的现实的生计问题，各种利益冲突将通过这个渠道进行交流和对话，用文明的宽容的但又批判的方式进行税赋博弈。立法听证制度同时满足了促进税收立法民主化所必备的全部条件，即立法主体的广泛性，立法行为的制约性，立法内容的公平性和立法过程的程序性。

第三，满足税收立法科学化的需要。假设政府的税收收入为s，政府提供公共商品的成本为c1，政府自身运作的成本为c2，在不考虑政府其他财政收入的前提下，有等式:s=c1+c2+δｃ。δｃ反映的是税收资源的隐性流失，或表现为政府效率低下，机构臃肿，或表现为私设小金库，截留税款等腐败现象。δｃ的控制，是税收立法民主化和法治化的问题；而ｓ，ｃ１，ｃ２的确定，是一个纯科学的问题，即价值无涉（value-free）的技术性问题。税收立法的科学化集中落实在纳税主体、征税客体、税率、纳税环节、纳税期限及减税、免税问题。这些问题往往涉及财政、金融、税制等学科领域，为立法当局所陌生，但又是税收立法成败的关键。只有从实际出发，从中国国情出发，尊重客观实现，吸收专家、学者参与立法，用科学的理论知道税法的创制，才能避免立法上的盲目性和随意性，从而降低立法成本，提高立法效益。科学的税收立法需要依靠财政学，税收学等经济学专家、学者提供的理论模型和数据预测，立法听证制度能够充分发挥信息收集的作用，成为税收立法的必要程序。

在宪政的维度中，税法是建立人民公意基础上，调整社会成员与政府之间债权债务关系的法律规范的总和。立法听证制度所蕴涵着的民主价值，是与税收立法内在要求吻合的，因而民主价值是该制度价值体系中的核心。税收不仅仅是国家取得财政收入的一种主要手段，而且是国家实行宏观调控的经济杠杆之一，因而具有较其他部门法更强的精确性，立法听证制度基于信息收集的科学性是税法合理性的保障。而民主化和科学化的目标，必须通过法治的形式得到实现，所以立法听证制度对税法制定三大贡献是相互融合的，这种融合是所制定的税法成为良法的程序性保证。

三、税收立法应当如何引入立法听证制度

(一)、立法听证制度引入的法律依据及其适用范围

立法听证制度的自身功能满足了人们对税法良法化的价值追求，不仅如此，现行的法律体系，也为该制度的引入提供了依据。《中华人民共和国宪法》第2条第3款规定：“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第27条第2款也规定：“一切国家机关和国家机关工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务。”立法听证制度引入税收立法符合宪法的精神，人民有权利要求参加听证，国家机关应当给予意志表达的渠道。《国务院关于贯彻实施中华人民共和国立法法>;的通知》（国发[2000]11号）要求“坚持走群众路线，广泛听取意见，特别要重视基层群众、基本群众的意见，集思广益，多谋善断。在立法工作中要保障人民群众通过多种途径参与立法活动。”和“ 起草规章应当采取座谈会、论证会、听证会等多种形式，广泛听取有关机关、组织和公民尤其是基层组织、基层群众的意见。”国务院部委以及地方立法立法机关在制定较低阶位的税收立法性文件时，采用立法听证程序亦是合法的。

理论上认为，我国立法听证范围原则上包括，与人民群众切身利益密切相关的立法和立法机关认为有必要举行听证的情形。税收立法显然可以归为与人民群众切身利益相关的情形。而税法体系又包括了税收实体法和税收程序法两个子体系，前者根据税种不同可以进一步分为流转税法、所得税法、财产税法、资源税法和行为税法等等；后者主要包括税务机关组织法，税收征收管理法等等。笔者认为，立法听证制度主要适用于前者，因为税收实体法所规定的内容直接影响着纳税人的财产利益，如果立法失误，将产生国家权力侵犯公民财产权的严重后果；至于后者，则更多体现着管理的理念，征税人与纳税人之间的冲突是偶然的、次要的，又有行政复议和行政诉讼法律体系作为补救机制，而且税收程序法一经制定，在一定时期内不会发生变动。鉴于听证制度的启动和运行要以相当的成本为代价，所以立法听证制度的适用范围主要是税收实体法的立法。

（二）、税收立法听证的参加主体

根据立法听证制度设计的本义，参加主体通常包括立法听证的组织机关、主持人、书记员、调查人员、证人、专家学者、利害关系人、委托代理人等等。税收立法听证的参加主体随着将制定规范性法律文件涉及内容的不同而不同，应当根据实际需要和利益冲突来确定参加主体。笔者以汽油柴油的消费税立法为例，进行具体分析。（1）组织机关，即立法机关，制定汽油柴油消费税规范性文件的主要是财政部和国家税务总局，它们依据《中华人民共和国消费税暂行条例》制定有关征税范围和税率的部委规章。（2）主持人，由立法机关指定，并且没有利害关系，一般可以由国家税务总局的国家工作人员担任，也可以由民间团体组织或学术机构的代表担任，如税法学会的理事等，立法机关予以协助和监督。但立法起草小组的成员不能成为主持人。（3）听证员，由立法机关指定，协助主持人组织控制听证运行，一般可以由国家税务总局和财政部从事法律事务的国家工作人员担任，也可以由民间协会或大学相关领域的资深人士担任，如从事涉税业务的律师、会计师、教师等。（4）书记员。（5）当事人及其代理人，即与所立之法有直接利害关系并经组织机关同意参与听证的人，消费税的纳税义务人是生产、委托加工和进口应税消费品的单位和个人，又进一步转嫁到消费品使用者身上，所以参加听证的当事人应包括石油化工的生产企业，原油或成品油的进出口企业，交通运输企业以及私家车主代表等等。（6）其他参加人，亚太经合组织国家在对于“环保型”税制的初步研究中，汽车和燃油征税越来越多地考虑到环保因素，将生态税思想贯彻到对能源产品的征收中，成为我国消费税改革的理念。[10]因为含铅汽油、无铅汽油和柴油对环境污染存在差别，所以可以用差别税率来引导燃油消费。三种燃油之间的税率的相对关系的数据分析是一个纯技术课题，这就要求环境保护机构从事燃油污染的工作人员参加听证。此外，从事消费税研究的专家学者也应当参加听证，从各国实践中总结出适合中国国情的税收制度。其他参加人是一个兜底的范围，立法机关根据实际需要，可以灵活采纳，其目的主要是保证税收立法的科学性。立法起草小组成员在地方立法实践中往往是听证的主持人，笔者认为，立法起草人员与当事人一样是立法听证的参加人，可以围绕起草的法案进行质证和辩论。

（三）、税收立法听证的程序

立法听证制度是程序性的规则，所蕴涵的价值，所实现的目标都要通过程序来实现，否则该制度将形同虚设，并造成政府资源的浪费。一般将立法听证程序分为三个基本步骤：准备程序，进行程序和笔录使用问题。[11]笔者仍以汽油柴油的消费税立法为例，进行具体分析。

第一，立法听证会的准备。国家税务总局和财政部在确定召开听证会后，发布公告和规范性法律文件的征求意见稿，拟定听证会的议题、时间、地点和相关权利义务，在规定期限内接受社会公众的申请。书面通知可以在部委定期的公报和政府网站上发布，可以向主要科研机构如社会科学院财政与贸易经济研究所、天则经济研究所和高校发出邀请函。鉴于税收立法多以中央立法为主，各地参加者直接现场参加未必现实，那么可以开辟网页吸收意见，发表意见者必须留下真实姓名，对自己的言行负责，遵守基本的说理规范，其意见才被立法机关采纳。

第二，立法听证会召开。由书记员宣读立法听证会的纪律，由主持人宣布主持人、听证员、书记员、当事人的名单以及工作单位和职务，介绍其他参加人，并询问回避事宜。立法机关介绍草案的内容，提出议题，并就有关问题接受参加人的询问。当事人和其他参加人围绕立法听证的议题发表意见。燃油的生产、进口企业以及交通运输企业可以提供合理的模型，说明税收问题对其行业的影响。环境保护机构可以提供统计分析的数据，说明三种燃油的污染问题。科研机构合高校的学者可以提供国外的或历史上的理论成果及个案材料，帮助确定博弈的均衡点。听证参加人在主持人的引导下相互辩论。立法机关作最后发言。听证笔录经由各方参加人核对签字，并收集各方提供的书面材料合证据。这一阶段，是立法听证的主要阶段，而立法听证的思想源于司法，司法程序当然可以予以借鉴。“审判型听证”将是税法立法听证的发展方向，在这个模式下，主持人和听证员完全独立于国家税务总局和财政部，可以是民间学术机构的公共知识分子，而包括立法起草小组成员在内的其他参加主体根据其代表的利益不同形成质证和辩论的双方。

第三，听证报告的公布。听证会结束后，主持人根据听证笔录，综合各方意见，作出听证报告，并将争议焦点和采信理由一并呈报国家税务总局和财政部。立法机关应当在一定期限内，向辖区公开；新闻媒体可以进行相关报道，或者举行新闻发布会，接受社会监督。

税收是公民与国家最重要的经济关系，“国家存在的经济体现就是捐税，共和国以收税人的姿态表明了自己的存在。” [12]税法是调整税收关系的规范性文件，税收无偿性、强制性和固定性的特点要求税收立法实行法治化、民主化和科学化。税收立法采纳听证制度有其必要性和必然性。在深化税制改革，推进税收立法之际，分析立法听证制度的实践价值，将其引入税收立法，也是制定“中华人民共和国税收基本法”的一个议题。

注释

[美]詹姆斯·m·布坎南：《民主财政论》，穆怀朋译，商务印书馆1993年版，第14页

《马克思恩格斯全集》第7卷，人民出版社1982年版，第94页

参见汪全胜著：《立法听证研究》，北京大学出版社2003年版，第8页

本文所使用的“政府”是经济学意义上的范畴，而不仅仅包括行政机关，泛指国家权力的存在形式

黄凤兰、甫玉龙：《论立法听证的必要性》，载《求索》2003年第2期

参见前引 汪全胜书，第13页下

周旺生主编：《立法学》，法律出版社2000年版，第124页

[美]卡尔·科恩：《论民主》，聂崇信，朱秀贤译，商务印书馆1988年版，第10页

参见前引 汪全胜书，第155-156页下

[10]参见[英]桑福德主编：《成功税制改革的经济与问题》第3卷，杨灿明等译，中国人民大学出版社2001年版，第135页；另见董庆铮等编著：《税收理论研究》，中国财政经济出版社2001年版，第210-211页

[11]参见前引，黄凤兰、甫玉龙文

[12]《马克思恩格斯全集》第9卷，人民出版社1982年版，第50页

税收立法听证制度研究

第17篇 人民监督员制度的基本特征演讲范文

人民监督员制度，是按照有关规定产生的人民监督员，代表人民群众，依照宪法赋予的权利，独立地对检察机关部分案件行使监督权，以促进公正执法的一项民主监督程序。在实践中，该制度形成了自身的基本特征，即监督性质的民主性、监督机制的独立性、监督功能的预防性、监督手段的直接性、监督方式的多样性。这些特征使该制度区别于其它的监督（如党委的监督、人大的监督、政协的监督、舆论的监督等），彰显出独特的自身价值和法制功能。

一、监督性质的民主性是人民监督员制度的本质特征

人民监督员制度是人民群众通过人民监督员对检察机关直接行使监督权的新途径，体现了人民群众当家作主的精神，其制度来源于我国宪法确立的社会主义民主集中制。民主集中制是宪法规定的国家机关组织活动原则，反映了我国人民代表大会制度下人民与国家、国家机关间（包括上下级国家机关间）的关系。民主集中制也是检察机关组织活动的原则，因此，民主集中制也就成为，确立反映人民群众与检察机关关系的人民监督员制度的法律依据之一。人民监督员制度在我国监督体系中，属于民主监督的范畴。这种监督的民主性，首先体现在人民监督员是代表人民群众对检察工作的监督。虽然现行法律上还未明确规定人民监督员制度，但是我们可以从《宪法》第二条“中华人民共和国的一切权力属于人民”、“人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务”和第二十七条“一切国家机关和国家工作人员必须依靠人民的支持，经常保持同人民的密切联系，倾听人民的意见和建议，接受人民的监督，努力为人民服务”的规定，找到实行这项民主监督制度的法律依据。其次，在制度的设计上也体现了民主性的本质特征。一是以会议的形式对监督案件进行评议；二是人民监督员评议案件实行票决制，表决意见以多数票为准；三是每次会议推选一名主持人，轮流主持；四是少数意见也一并记录在案，供检察长和检委会审查。再次，民主性还体现在人民监督员组成的广泛性上。人民监督员经过机关、团体、企事业单位推荐，来自不同的岗位，不同的阶层，有着不同的身份，具有广泛的代表性。正因人民监督员制度的民主性，使得这项制度赢得了社会公信力，得到了社会各界的认可。

人民监督员的民主监督与人大的监督不同。人大的监督是权力监督，人大及其常委会对监督对象行使监督权时，所作出的决议、决定具有强制性，被监督对象必须执行。人民监督员的监督意见不具有强制性。人民监督员的民主监督与政协的监督不同。民主监督不是政协监督的专用名词，政协的民主监督是指民主党派的监督，其监督的主体是民主党派。而人民监督员的民主监督是指人民群众的监督，监督的主体是广大人民群 众。

二、监督机制的独立性是人民监督员制度的程序特征

人民监督员制度的建立，是现行检察制度基本框架内的一项制度创新，“新”就新在其自身机制的独立性。主要体现在五个方面：一是程序设计上的独立性。它是检察机关办案过程中的一个独立环节，既不影响检察权的独立行使，又不与检察机关内部监督或其它监督机制混同，是一种独立的程序性监督。二是监督运行方式的独立性。（1）人民监督员评议案件时，案件承办检察官只介绍案情和适用法律的情况，不参加评议案件；（2）检察机关的其它人员，除担任记录的工作人员外，也不参加旁听；（3）人民监督员评议案件独立发表意见。三是人民监督员地位的独立性。人民监督员不依附于任何单位或组织，站在客观公正的立场上独立评议案件。既不站在当事人一边，也不站在检察机关一边。四是表决结果的独立性。评议表决意见直接送检察长审查或进入检委会，不需其它环节的审批。五是人民监督员身份的独立性，可以以监督员名义应邀列席检委会或参加有关执法检查。六是监督形式具有独立性，是来自检察机关以外的外部监督。

当然，我们还应看到，人民监督员制度的独立性不是绝对的，而是相对的。其相对性体现在：第一，人民监督员制度不能脱离检察制度框架而单独存在。第二，人民监督员的监督评议意见不是一经作出就生效，它必须接受检察长及检委会的审查采纳后，才产生法律意义上的效力。第三，监督范围是有限的、相对的。主要是对检察机关自侦案件中的三类案件（不服逮捕决定、拟撤销案件、拟不起诉案件）实施监督，而不是对检察机关所有案件的监督。第四，监督权的行使是有限的。对应当监督的案件，也不是介入案件的立案、侦察全过程，而是对案件处理意见作程序性的监督。第五，检委会可以否决人民监督员的表决意见。综上，也可以把独立性表达为相对独立性。

三、监督功能的预防性是人民监督员制度的价值特征

人民监督员制度的价值主要体现在其预防功能上。所谓预防功能，是指人民监督员依照人民监督员制度的规定，对一些可能出现的滥用职权的行为和违法后果，提前实施程序监督和事中监督，从而有效地防止权利滥用的情况和违法后果的发生，以促进检察机关公正执法。其它监督往往是事后监督，是对既成事实的违法状态和行为进行的监督。就其监督的对象来讲，已不具有预防功能。人民监督员制度的预防性应是创立这项制度的立法意图和实施这项制度的终极目的。当然，这种预防功能是一种制度上的预防，不能简单地作为评价、衡量检察工作好坏的标准。就具体的个案而言，人民监督员监督评议的意见，仅对案件的处理产生影响，而不是评价检察官能力的依据。因为不同人，不同的法律水平，不同的角度，对同一案件作出不同的看法和结论，是极正常的，也是工作职责所允许的。即使被人民监督员会议否决的拟办意见，也不能得出拟办意见是滥用职权的结论。否则案件承办检察官将不会冒这个风险，大胆提出自己的意见，从而回避这个监督程序，这样的结果显然有违该制度创设本意（如果有证据证明确有滥用职权的事实存在，属另一法律关系，应由其它监督程序监督，比如人事监督程序或检委会监督程序去处理）。

人民监督员制度的预防功能是相对独立性存在的必要条件，相对独立性又是其价值和功能得以发挥的重要保障，二者缺一不可。我们可以从美国的陪审团制度和我国的陪审员制度相比较，来认识相对独立性对其制度功能作用的影响。尽管这两种制度都有各自的优势和特点，但不可否认，陪审团制度比陪审员制度对司法审判结果的影响更大。其根本原因就在于陪审团在司法程序中具有相对独立性。在有陪审团审理的案件中，案件事实和犯罪是否成立，由陪审团决定。法官只解决程序和法律适用（包括量刑）问题。二者相互独立，相互制约，共同完成了对案件的审理，同时又独立显现了各自的作用。有陪审员参加审理的案件，陪审员是合议庭组成人员，陪审员不但可以对案件事实，而且可以对法律适用发表评判意见，对案件具有表决权。但是，其表决意见与合议庭多数意见一致时，才能决定审判结果。其作用已溶合在法官的审判权之中，你中有我，我中有你。陪审员制度的作用不能独立的显现出来，其价值与功能很大程度上起象征性作用。通过比较我们看出，一项制度在实践中能发挥多大程度的功能作用，其相对独立性特征起了决定性因素。新创设的人民监督员制度，显然吸收了其它制度的成功经验，结合我国法制建设的实际，形成了自己的特色。

四、监督手段的直接性是人民监督员制度的权利特征

所谓直接性，就是指监督手段直接对监督对象发生监督作用。其它监督机制大多是“事后监督”，其作用往往要由监督对象自己启动内部的审查、决定程序，才使监督发生作用，具有间接性。人民监督员对案件的监督，直接参与在办案过程之中，是典型的“事中监督”。监督意见直接启动检委会和上级检察机关的审查程序而起作用；人民监督员还可以直接向承办案件的检察官了解案情和法律运用的情况，有权了解案件的证据材料；可以直接对案件进行评议，提出自己的处理意见，甚至否决案件的拟办意见。这种带“刚性”的监督，弥补了民主监督往往是事后监督的不足，使民主监督提前介入到办案过程之中，对案件产生实质性的影响。监督手段的直接性，也使这种外部监督有了“权威性”，有了“权利”的特征。有权利就有压力，人民监督员的监督客观上，也给承办案件的检察官带来了一定的外部压力。一是时间压力，在刑诉法规定的办案期限内，承办检察官要提前将案件送人民监督员进行监督。二是工作压力，承办检察官要将材料准备更充分，用语准确，具有说服“外行”的能力，因为没有人喜欢自己的意见被否决。三是思想压力，促使案件承办检察官提高自己的廉洁意识、证据意识、程序意识、接受监督意识。所以，案件承办检察官会更加注重案件质量，公正执法，从而使人民监督员制度对检察权的行使起到约束和制约的实效。

五、监督方式的多样性是人民监督员制度的职能特征

人民监督员制度赋予人民监督员多种监督职能，其中对检察机关“三类”案件的监督，是最主要的一种职能。同时，人民监督员还具有应邀参加执法检查、调查和听证会；应邀列席检委会；对发现问题提出批评、建议；转交人民群众投诉、控告等职能。这些职能是通过多种多样的监督方式来实现的。1、从监督介入阶段性来看，有事前监督（如执法检查）、事中监督（评议案件、列席检委会等）、事后监督（如批评、建议）。2、从监督的手段来看，即有直接监督，又有间接监督。3、从监督的力度来看，即有刚性（提出否决性意见）的监督，又有柔性（提出建议性意见）的监督。4、从监督的主体来看，即可以以集体的方式（监督员会议）进行监督，又可以以监督员个人身份进行监督。从这些监督方式的多样性可以看出，新创设的这项监督制度，既吸取了其它监督制度的长处，又避免了其短处。在监督过程中，人民监督员能够针对不同的监督事项行使不同的监督职能，使这项制度既有可操作性又有灵活性，充分体现出这项外部监督制度的优越性和职能特征，从而发挥出良好的法制效果。

综上所述，人民监督员制度的建立，是检察机关深化外部监督机制的创新，是现行检察制度中增设的一种民主监督程序，对促进检察机关公正执法，限制权利滥用有着不可替代的积极作用。应当及时总结实践经验，尽快启动立法程序，使该制度法律化，推动我国检察制度的发展。

人民监督员制度的基本特征

第18篇 宋代刑事诉讼制度考演讲范文

内容摘要：作为唐代以后封建法制发展最为辉煌的宋代，其法制的发展除了借鉴了唐律外还结合自身的特点，在很多方面表现出很有个性的“自立一王之法”。本文试图在现代刑事诉讼制度的体系框架下建构一个完整的宋代刑事诉讼制度体系。

关 键 字： 审判机构 追捕 起诉 制勘 复审 死刑复奏

一 宋代刑事诉讼制度概述

宋代在中国封建发展史上，处于承前启后、新旧交替的历史转折时期，宋代商品经济的高度发展，引起了热中关系的激剧变化；阶级矛盾和民族矛盾的错综复杂，带来了各来矛盾冲突的激烈发展；科学技术的提高，文化教育的兴盛，思想观念的不断更新，使宋代的封建文明在众多方面“居于当时世界文明最前列” 。宋代的特定的历史条件使得其法制在很多方面表现出很有自己个性的。虽然在我国法制史理论界，普遍的将唐代作为我国古代法制发展甚至是中华法系发展过程的全盛时期，而学术界在一定程度上忽略了对宋代法律制度的考察 ，轻视了宋代法律制度在我国古代法律发展过程中的不可忽略的地位。事实上宋代是我国古代唐以后在法制上最为辉煌的时代，本文将详细考察宋代 法律制度中有关刑事诉讼的部分，并对一些制度与唐代进行了比较。

宋代的形式诉讼制度中具有突出特点的有两个：一是皇帝直接行使审判权越来越广泛，中央行政机关干预司法的越来越多，审判中非法刑讯逼供手段更加残酷；二是司法审判中收集证据、月用证据更加广泛。在刑事案件中，不仅只能故事对物证的收集、鉴别和运用，而且建立了较为严密的检验制度，犯罪现场勘察制度以及在死伤案件中运用法医学的知识，这些都反映了宋代的司法文明的发展在当时处于世界领先水平。

二 宋代的刑事诉讼强制措施

《宋刑统》中有捕亡律一章，其条文内容相当于现代法律体系中的刑事诉讼法中的有关部分和有关逮捕拘留的一些规定，在当时是作为政府机关限制人身自由的法律根据来使用的。 本文只论述其中的与逮捕犯人相关的内容。

宋代的追捕犯人包括将吏追捕犯人和道路行人抓捕逃犯等。依据《捕亡令》中的规定，囚犯以及有贼、盗和杀伤而要加入寇贼的都必须追捕归案，也就是说凡是犯罪败露而逃走的都要被追捕。对符合追捕的人，负有追捕职责的人必须尽职，否则的话将受到处罚。宋代对追捕过程中可实施的措施作出了一定的限制，规定如果逃犯空手拒捕的不准加害，并对违反者规定了一定的刑事责任。但是对于执杖拒捕的可以将其杀死，对于罪犯逃走的，捕者在追逐的过程中也可以将其杀死。此外，普通人在一定条件下负有追捕或帮助追捕的义务，如将吏奉命依法追捕犯人以及律准扭送而力不能及的，路人在被告知的情况下若其人持有杖的功能器具有能力控制罪人但是没有帮助的，要承担“杖八十”的后果。

三 宋代的刑事司法机构

两宋的司法机构包括各级审判机构、复核机构以及司法监察机构。宋的审判机构及其职权基本上是承袭了唐制，从中央到地方有一套审判体系，按不同审级确定了不同的审判权，根据犯罪对象又设有兼理审判机构和临时审判组织，使宋代的审判体系更加完整。

1）宋代的中央审判机构。宋代初中央设大理寺为中央最高审判机构。太宗淳化二年（991）“特置审刑院于禁中” 之后，大理寺的职权改变为“但掌天下奏狱”而“不复听讯”，也就是说大理寺成为只依法决断地方上奏案的慎刑机关。宋神宗元丰二年（1077）“复置大理寺”，凡京师百司之狱归于大理，流罪以下案专决，死罪案报御史台“就寺复审” 。为避免大理寺在审判中出现失误，在大理寺设左断刑、右治狱两个系统，左断刑设三案、四司、八房，掌断天下疑案及命官、将校罪案的审理 。元丰6年（1083）又将左断刑分为断、议两司，凡断公案皆送议司复议。右治狱设左右司、驱磨、检法、知杂四案，掌决京师刑狱，并“专一承受内降朝旨重密公事及推究内外诸司库务侵盗官物” 。元丰改制后，虽然恢复了大理寺的审判职权，但是奏裁重案和招狱，仍有皇帝指定朝臣组成临时的特别审判机构“制勘院”进行审理，由皇帝直接决断。

宋代的中央设御史台为监察机构，但是在刑事监察职能外，御史台还拥有重大疑难案件以及诏狱的审判权，同时也是法定的上诉机关。这个可以以下史料中看出，“群臣犯法体大者，多下御史台” ，“若诸州有大狱，则乘传就鞠” 。

2）京师审判机构。两宋的京师开封府和临安府的审判权由知府行使，，值得注意的是京师审判的刑事案件都需要报大理寺审查，送刑部复核。但是在宋真宗景德三年（1006）年下诏“罪至徒以上者，并须闻奏” ，至此京师对杖以下罪有了判决权。

3）地方审判机构。宋代的地方审判机构主要有州（府、军、监）和县两级。州由知州很通判主掌审判权，可以接受县呈报的徒罪以上刑事案件。北宋中前期，州拥有徒、流罪及无疑死罪案件的终审权，在元丰改制后，规定诸州大辟罪案“情理昭然不应奏者，具奏款申提刑司祥复论决” ，因此虽然州依然有独立的审判权，但是死刑的判决权已经归于提刑司，州只剩下徒、流罪的判决权。宋代的州的法定的刑事案件审判机关为司理院，对此审理有不服的，移送州院（专司民事案件）复审。宋代的县是司法审判活动的基层单位。县级的形式案件审判由知县或县令兼理。县对刑事案件的判决权仅限于杖以下罪，徒以上的刑狱县仅有预审权，在将案情审理清楚，然后提出处理意见，送州复审断决。

4）其它审判机构。宋代除了从中央到地方的法定审判机构外，还有一些其它的审判机构，如某些行政机关直接行使审判权，以及一些临时的审判组织。宋代对于军人犯罪的案件设有独立的审判机构，再枢密院作为最高军事行政机关拥有监督审判军人案件的权力。中央设有殿前指挥使司、侍卫亲军马、步军都指挥使司（号称“三衙”）各设推事，主掌“勘鞠、取会、追呼诸军班诸般词状公事”，设“法司，检引法条” 。京师禁军狱案归三衙审理，“自犯杖罪以下，本司决遣，至徒者奏裁” ，若是大辟案件，则要“送纠察司录问，呈枢密院审核进奏”。南宋时的军人案件，由三衙和江上诸军都统制司的后司审理，这是专门受理本军案件的军事司法机构。在外戍守的禁军案件，杖以下的由本路提刑司“准法决罪”，“徒以下禁系奏裁” 。宋代的临时审判机构主要有“案议”、“制勘院”、“推勘院”三种，其中“案议”是宋代理断诏狱中的一种最高集议判决形式，主要在刑名有争和疑狱不能决时，朝廷召集宰相、谏官、御史、翰林学士、知制诰等高级朝臣集议于朝堂（称为“杂议”），以议定刑名和集议判决，具有审判的性质。“制勘院”是当地方遇有重大案件时由皇帝亲差法官前往案件发生地临近州县置院推勘，“凡一时承诏置推者，谓之制勘院” 。“推勘院”是对大辟或品官犯罪翻异案进行复核，由诸路监司差派清强官在案件发生地的临近州军置院勘推。

5）宋代的司法复核机构。在宋代，为了加强对司法活动的控制，在强化刑事案件的复核之外还赋予了行政机构复核刑事案件的职权，使得宋代的行政干预司法显得更为的突出。宋代的专职司法复核机构有一个变化与复归的过程。宋代初是将刑部作为专职的司法复核机关，且为了加强刑部的复核职能，于太宗淳化元年（990）年在刑部增设“祥复官五元，专阅天下所上案牍，勿复公遣鞫狱” 。但是随着淳化二年（991）为了防止“刑部、大理寺吏舞文巧诋”，于刑部外又专门设置了一个复核机关即“置审刑院于禁中”，到淳化三年（993）下诏规定“大理寺所祥决案牍，即以送审刑院，勿复经刑部祥复”，至此到元丰改制期间刑部丧失了司法复核职能。元丰改制后又将司法复核职能归属于刑部，恢复了刑部祥议、祥复职能，到宋代终结没有大的变化。在专职的司法复核机构外，宋代的某些行政机关具有复核刑事案件的职能，这与宋代的国家机构设置有关，在宋代中央的最高行政机关中书门下和最高军事行政机关枢密院（号称“二府”）都位局司法机关之上。对于司法机关不能断决的疑难案件以及用刑不当的案件，中书有权对之进行审判或决定对案件的用刑，尤其是对于军人反大辟罪的案件必须经枢密院复核审定。通过这些规定，宋代加强了行政机关对司法的干预，这在宋代的司法活动中具有明显的特色。

四 宋代的起诉制度

宋代没有专门的提起公诉的的机关，一般均由被害人或其亲属直接向官府提起诉讼或由各级官府纠举犯罪。概括的讲同带的起诉方式主要由自诉、告发、举劾等几种。

1）自诉。自诉是指刑事受害人及其亲属直接向官府提出的诉讼。宋代鼓励人们提起诉讼，通过设置中央鼓院、检院以及理检院来方便百姓提出控诉。

2）告发。告发是指受害人及其亲属之外的知情人对违法行为的检举。宋代的告发分为三种情况：其一是自愿告发，主要针对的是一般性的犯罪。例如真宗乾兴元年（1022）年下诏规定：“应典卖财产、影占徭役者，听人告。” 其二是奖励告发（也有称鼓励告发的），奖励告发一般针对的是某些特定的具体犯罪并且是在朝廷看来比较严重或在某段时间内需要重点打击的犯罪，对告发者的奖励包括物质的或官职，要经过固定的报批程序，由皇帝或中央有关部门作出决定或由专门的立法规定。其三是强制告发，主要针对危害性大的犯罪，强迫伍保邻里、同僚、同居之人必须告发，若是谋反或盗贼等十恶重罪，不告发者将受到连坐的处罚。在宋代的某些时期甚至不知情的人也会受到连坐的处罚。

3）举劾。举劾是监察机关通过上下级和官司之间的互相监督、举报、弹劾而纠举违法犯罪的一种起诉形式。中央一级的监察机构是御史台和谏院，对地方的监察则有转运史和提刑司执行。此外州一级的通判也可以形式此项职能。对没有很好履行职责的机构将要受到处罚。除了专门的监察机构外，基层的耄保对百姓，各级行政长官对下级官吏，军官对士兵，以及各个部门之间，都有责任随时发现并纠举犯罪。

此外学者将自首作为宋代起诉的一种方式。 宋代法律提倡自首，规定“诸犯罪未发而自首者，原其罪”，“其轻罪虽发，因首重罪者，免其重罪” ，借以来吸引犯罪者自首。宋代的自首分为三种：强制自首是指对某些违法行为限期自首，违者从重追究法律责任，例如真宗大中祥符6年（1013）诏令两浙州军寺观及民家所藏铜象“限两月内陈首” ；按问自首是对司法机关欲审问的犯罪事实主动交待的行为，宋仁宗朝的〈嘉 编敕〉中有“应犯罪之人，因疑被执，脏证未明，或徒党就擒，未被指说，但诘问便承，皆从律按问欲举首减之科。若以及功能诘问，隐具本罪，不在首减之例。” 的规定；官自觉举，即官吏因公事失错而主动举发自己犯罪的行为，规定“诸公事失错自觉举者，原其罪。应连坐者，一人自觉举，余人亦原之。其断罪失错已行决者，不用此律” 。从上述我们可以看出，按问自首发生在诉讼中，应此根本没有将其作为起诉来考虑的可能，而剩余的两种自首行为虽然可以引发诉讼的开始，但是将其作为严格意义上的起诉的一种不是很恰当，当今的理论界普遍的将刑事起诉界定为“享有控诉权的国家机关或公民依法想法院提器诉讼，要求法院对指控的犯罪进行审判，以确定被告人刑事责任并予以刑事制裁的诉讼活动” 。

宋代对刑事起诉作出了一定的限制。其一是对起诉人的限制，规定对老疾及妇女告论词诉不得受理，限制被囚禁者或被告发者提起诉讼以及卑幼对于尊长、奴婢对于主人、妻子对于丈夫不得控告；其二是对诉讼内容的限制，主要是限制控告小事或事不关己且无法取证之事，对已经赦免的罪限制控告以及严禁诬告；其三是对越讼的规定，学者对于宋代的诉讼等级顺序有不同的看法，一种是认为其等级是县-州（府、军、监）-路-御史台-六部-朝省-鼓院-检院-理检院-拦驾 ，另一种观点认为宋代的诉讼等级依次为县-州-监司-御史台-朝省-三院（鼓院、检院、理检院）-邀车驾 。对于诉讼等级制度的遵守，宋初实行的是禁止越级诉讼，否则的话就要受到处罚即对越级者“先科越诉之罪，却送本属州县，据所诉以理区分” ，但是在北宋徽宗朝，越诉限制逐步打开，尤其是到南宋时还指定了专门的越诉法，这也被后世学者认为是中国封建诉讼法史上一个非常突出的变化；最后宋代对诉讼状也作出了限制，规定某些具有特权的人不能作为状首人，并规定状子“皆须注明年月，指陈事实，不得称疑” ，否则不予受理，此外诉状必须由书铺代写并对诉状的书写语言也作出了要求，诸如规定诉状内有“上命及与民作主之类”者“并勿受理，令别承状” 。

五 宋代的证据制度

宋基本上沿用唐代的证据制度，但是又作出了进一步的完善。

1）言词证据。言词证据在我国古代的诉讼法中有着很重要的地位。宋代的言词证据包括原、被告的供词与陈述和证人证言。关于言词证据的使用规定主要有①追摄证人必须经主管部门同意后依法定程序进行，且对于外地的证人追证要以最快的邮传方式，但是对于女证人“千里之外勿追摄”。 ②对于证人的放送的规定，仁宗康定二年（1040）规定：“自余连累若需要照证，暂勾分析，事了先放，只于案后声说。” ③对证人的关放日期专门作出了规定，规定2日放人且延长不得超过5日。④正犯重罪已明即不在追索轻罪的证人证言，对于命官案件罪状明白也不必追索干证。⑤对于没有证人或证据不足的可以申报上级或中央机关裁决，以避免司法官滥追无辜。

2）物证。宋代的刑事案件中物证据最多，主要包括犯罪工具、犯罪中留下的物品以及痕迹、犯罪所遣返的客体，这些物证的收集是由司法机关通过现场勘验、检查、搜查而获得的。在宋代规定在物证确凿的情况下，即使犯罪者不承认也可以定罪。同时还规定即使犯人已经招供也要查取证物以验证口供的虚实，尤其是审理共同犯罪的案件。值得注意的而宋代开始出现关于物证的理论，郑克在其所著的《折狱龟鉴》中通过比较分析各种案件，系统的总结了治狱之道、破案之术和定案之法，在理论上突破了传统的证据观念。

3）检验制度。检验是获取证据的重要途径，宋代的检验制度和检验技术都远远超过前代。宋代的检验制度主要包括：对检验范围的规定，有学者研究认为宋代法律明文规定凡杀伤公事、狱中囚犯非理死亡及无近亲在旁的非政策死亡等（对于这个，也有学者认为是对凡杀伤公事及非理死者死前无近亲在旁良种非正式死亡情况的必须差官检验 ）都必须报官府差官检验，通过检验后确定有无犯罪。尤其是人力、女使的死亡必须经官检验，后来又规定反没有医生证明或猝死的即使被人称为病死仍要检验。 其次是对检验程序的规定，宋代的检验一般必须经过报检、初检、复检三个程序，报检是指在发生杀伤案件及非正常死亡之后，死者所在的邻保必须报州县差官检验，在宋代这是一种法定的强制性义务，但是在这种制度下瞒报或不报的情况出现太多，因此到宁宗嘉泰（1201-1204）年间降旨规定：“凡有杀伤人去处，如都报不即申官，州县不差官检复及家属受财私合，许诸色人告首，并合从条究治。其行财受和会之人，更合计脏重行论罪。” 但如果是被害人家家属借机虚报以嫁祸于人，亦要以诬告罪论。在报检后州县官府要召集当地保正、副及死者家属等干连人在场进行初检。 复检是在初检后根据案件性质和法定的复检范围，对已初检的案件进行复查，检验有无情弊和错误，复检是对初检的监督和检察，所以其复检官必须是与初检人员无关的上级人员或相邻州县的人员。宋代还对检验的笔录的内容、格式等作出了一定的要求。此外对检验官的责任也有明确的规定，这一点在《庆元条法事类》中体现的尤为详细。宋代检验技术的发展伴随着检验理论以及法医学理论的发展，宋代宋慈的《洗冤集录》被认为是中国以及世界上最早的一部法医学专著。

六 宋代的审判制度

关于宋代的审判制度中的审级在本文的第一部分已有详细的介绍，在这里就不加以赘述。

1）宋代的审判原则。据学者研究表明宋代的审判原则有以下几个：①长官亲自审查原则，宋代初为了杜绝审判中的弊端就规定长吏必须亲自参加狱讼。宋太宗太平兴国9年（984）7月下诏：“御史台推勘公事，其当须推御史并当面推勘，不得垂帘，只委所司取状” 。即要求中央司法机关审判案件时长官必须亲自参加。对地方的审判活动也作出了类似的规定，但是实际中执行情况不如人意。②回避原则。宋代的回避原则吸收了唐代的做法并加以完善，起主要内容包括以下几个方面，“不得差京朝官往本乡里制勘勾当公事” 即所谓的乡贯回避；审讯官与犯人有亲戚关系者必须回避；推勘官和录问官是同年同科及第者必须回避；按发缉捕官必须回避推勘；“职事相干”的上下级官员间要回避，如“提点刑狱司检法官于知州、通判、签判、幕职官司理、司法参军（录事、司户兼鞫狱、检法者同），亦回避” ；重审翻异案件，前审官与后审官有仇嫌关系者必须回避。③据状鞫狱原则。《宋刑统》中规定：“诸鞫狱者，皆须依所告状鞫之。若于本状之外别求他罪者，以故入人罪论。” 对此原则在宋代存在例外，即对劫盗杀人者不受限制。④司法机关独立审判原则。宋真宗咸平5年（1002）诏狱史台：“勘事不得奏援引圣旨及于中书取意。” 并严禁“监司于所部刑狱令承勘官司禀受推鞫”，以实现“州县尽公据实依法断遣” 。为了防止州县在刑事案件审判中出现的不能独立审判和观望上级态度的现象，宋徽宗曾颁发了《政和敕》对这种情况加以禁止。⑤“鞫狱分离”原则即审理与判决分离原则。宋代规定审理与判决分司负责，互不通用，互相牵制。此原则更多的是体现在案件审讯过程中审讯官不可以负责断刑，当然从宋代的组织机构上也可以得到体现，但是在一些小的州县由于无法达到规定的设置机构的标准而无法实现。⑥刑讯法定原则。刑讯在我国古代的审判活动中出现的频率很高，当时的显示条件决定了在古代刑讯存在的必要性，但是刑讯终究是一种比较野蛮的行为，从唐代就开始在法律中加以限制，宋代再此基础上作出了进一步的完善。宋代的免受刑讯的有：对证验明白无疑的不必拷讯。对70以上或15以下以及残疾、废疾、笃疾者不准拷讯，女犯怀孕的不得拷讯，宋代对品官是否可以拷讯在不同时期规定不一，宋代初对品官可以拷讯，南宋初又确立了品官免受拷讯的制度。宋代规定了适用拷讯的条件，宋太祖建隆三年（962）年12月下诏：凡盗贼重案“支证分明，及脏验见在，公然抗拒，不招情款者，方得依法拷掠” 。比较唐代的适用条件“事状疑似，尤不首实者，然后拷掠”而言，宋代的刑讯进一步限制了被滥用的可能。两宋还对刑具的大小、重量以及刑讯使用的程序、部位、数量等作了统一的规定，并规定了违反者的责任。虽然两宋都没有能够完全的制止法外刑讯的存在，但其制度上的完善还是具有一定的意义。

2）宋代对结案条件的规定。宋代规定的结案的条件包括：①“本贯会问”即当犯罪者是外籍人时，再审寻结束而没有结案时必须派官吏到其原籍进行会问。会问内容主要为调查犯人“三代有无官荫”特权，是否具备“应留待丁”条件，是否是正在追捕的在逃犯，并将这些情况作为判决时宽贷或加重刑罚的依据。 ②重案在结案前必须经过检验，规定凡杀人或伤人等的重大案件必须委官进行检验，否则不得作为审结案件。③实行书写日历制度，即大辟罪犯及干连佐证人在领到的由上级官司统一印制的历纸上（一人一份）记下自己从入狱到审讯完毕每次提供的案情，同时也要求勘审官将每次提问的问题记下，并将这些资料作为上级官司检查结案成款是否合法的依据。④结案必须有供状。犯人供状原则上由自己书写，犯人不能书写的由典狱官代笔但需要向犯人宣读；审讯官也需要做审讯笔录并由犯人亲书画押，官吏做审讯笔录必须“据其所吐实辞” ，违者“监司按治施行” ；还规定重大案件要摘抄“录本”呈送上级审核，上级可以索取原状对照。

3）作出判决的程序规定。宋代作出判决的过程分为录问、检法、定判三个程序。录问是指在审讯结案后和检法议刑前，对徒罪以上大案差派没有参加过审判并依法不应回避的挂员对案犯提审录问，宋代对不同犯罪案件规定了不同的选差录问官标准以及确定了录问官的奖惩制度以保障其实施。在录问后，刑事案件由负责检断法律的法司根据犯罪情节将有关法律条问筛选出来供长官定罪量刑使用，宋代的录问还具有减少冤案的功能。在发司进行完检法程序后，依次为拟判（即由推官或签书判官厅公事等幕职官草拟初判意见 ）——签押（即审判法司内的官员集体审核和签字画押）——定判（即由长官作出判决），在定判之前设置的程序杜绝了长官判决时随心所欲的情况，对于防止长官个人专断和减少刑狱滥用具有一定的效用。有学者将结绝作为判决作出的程序的最后一部分，对此本文不这样认为，而是将其作为执行的前置程序以及关于被告实施申诉权法律规定，这一点在本文后面将有论述。

4）宋代对审判期限的规定。宋代为了起稿司法机关的效率，对于审判期限作出了如下规定：凡大理寺审判的案件，大事不过25日，中事不过20日，小事不过10日。审刑院复核案件的，大事不过15日，中事不过10日，小事不过5日。关于所谓大事、中事、小事的划分标准在哲宗时曾经具体规定：凡20 缗以上为大事，10缗以上为中事，不满10缗为小事。

七 宋代的刑事复核复审制度

1）宋代的申诉复审制度。宋代规定犯人在审讯结案后的录问期间，宣读判决时的询问犯人是否服判时和行刑时的三个机会申诉，但是对申诉的形式作出了很多的机会，到南宋时期又规定只有取得了判决后才可以申诉，这在事实上加强了对申诉的限制。宋代还对申诉的时效和程序作出了规定。宋代规定犯人的申诉必然的会引发复审的开始。宋代的犯人申诉制度中最为常见的是“翻异别勘制度”，即犯人在录问或行刑时若推翻供词或申诉有冤情，则这个案件必须更换审判观或更换司法机关重新审理。

宋代的“翻异别勘制度”分为两种，即原审机关的移司别勘和上级机关的差官别审。但是原审机关对于已经经第二次翻异的则没有权利进行移司别勘，此时要直接由上级机关差官别审。为了防止囚犯利用翻异别勘而任意拖延时间，宋代规定对于经过三次翻异别推后的案件即使不复也要进行强行判决（类似唐代的三推之限制度）。但是在这个规定之外有两个例外：一是犯人高本推官受贿，因而枉受其罪者，不受三推的限制而继续予以别推；二是犯人称冤有确凿证据的即“称冤事状言讫便可立验者” 不受三推之限。

有学者将宋代刑事审判中因管辖规定而产生的下级机关初审后再由上级机关审判的现象纳入复审制度中， 笔者认为这是不正确的。原因首先在这样的情形中夏季机关事实上根本没有审判权，其次其初步结论对上级机关来说没有效力，上级审判机关作出判决并不必然的参考，就算是参考也与复审之间有很大的差别。

2）死刑复核程序。北宋初之规定中央刑部在死刑执行后有依据各州的申禁状进行时候复查的权力，这一制度的弊端显而易见，因此到了北宋中期后将州级机关死刑案件的终审权取消，由提刑司（路级）在执行前复核。当然宋代对特殊时期的死刑归可以免于复核 ，如高宗建炎元年（1127）因为战乱而规定：“自今获强盗至死 ，情理巨▉者，更不申提刑司详复，令本州一面依法处斩 ，俟盗贼衰息日仍旧。” 但整体上来说两宋对于死刑的复核还是在加强中央集权的基础上一定程度上防止了其被滥用的可能。

七 宋代的刑事执行制度

学者在论述我国古代的刑事制度时多将各种刑罚的执行制度放在刑法篇中，但是笔者认为刑罚的执行制度应该是刑事诉讼制度的内容 。鉴于笔者掌握的资料有限，在此仅仅论述其中的几种执行制度。

1）杖刑的执行制度。宋代对杖的尺寸加以严格限制，宋初规定杖长三尺五寸，大头不得超过二寸，厚及小头直径不得过九分， 后又规定杖“诏无过十五两”，此制度一直沿用到南宋末年。对杖刑的实施部位，宋代规定为当杖者为臀部，当徒流者为背部。此外宋还规定了杖刑的行刑时间以及宽恤对象，如“遇夜不得行杖” ，“老幼不及，疾孕不加” ，“妇人犯杖以下罪许赎” 等，这些制度都体现了宋代的恤刑的精神。

2）徒刑的执行制度。 关于徒刑的执行制度包含监狱的管理在我国唐代就已经很是完备，宋在唐朝的基础上加以丰富。宋代主要从下述几个方面加以规定：①宋代有了明确的收监制度，规定犯人入监严禁随带纸笔、酒、钱物以及金刃等物。②规定了犯人在监狱中要带的刑具的尺寸等，明确了“死罪枷▉，妇人及流罪以下去▉” 的制度。③规定规定分明的系囚制度。对于杖罪犯人以及80以上或10岁以下，疾废者，怀孕的妇人和侏儒等适用散禁（即不带狱具），此外对于犯公罪的也适用散禁。另外还规定了锁禁（系带锁镣狱具）、枷禁等囚禁制度。④在唐代允许给予病囚医药以及对于病重者允许其家人如内看待并免去其所带狱具 的基础上，对囚犯的饮食、住宿条件、医疗、卫生状况等基本待遇都有着详尽的规定。⑤为了加强上述规定在实际中被严格实施，规定了检视制度，对不依制度对待囚犯的要科罪惩办。宋代的有关徒刑执行的规定，因为其封建本质而决定了它必然具有保护官吏的特地为和特权等明显的有着封建烙印的痕迹外，其对犯人生活待遇的规定以及对因为自身情况的人而适用的悯恤制度还是体现了一定的进步意义。

3）宋代的死刑执行制度。宋代对死刑的执行规定了复核和复奏两个前置程序。关于死刑的复核在本文第七部分已经论述，这里只介绍一下宋代的死刑复奏制度。我国古代关于死刑的复奏制度在唐代最为完善，宋代由于种种原因无法恢复唐代的旧制。宋初真宗和仁宗年间，曾反复讨论恢复死刑复奏制度，但因为担心淹延刑禁而没有在全国实施，只是在京师地区维持了死刑的一复奏制度。究其原因 ，有学者认为有方面：一是宋代的案件积压情况严重；二是宋的统治者已经扩大了对疑虑可悯案的奏裁范围，将应该宽贷的死刑案在奏裁时加以解决，而对于证据确凿的死刑案则没有必要向中央复奏。因此认为宋代的统治者缩短死刑复奏的程序减缓了刑狱淹滞的压力，是宋代统治者适应历史发展趋势而采取的变通措施。 对此笔者认为将案件积压作为减少死刑复奏的原因不能自圆其说，宋代的案件较唐代而言多是事实 ，但是将作为刑罚制裁中最严厉的措施的死刑放宽其执行限制在一定程度上也是案件增多的引发原因之一。

结束语

对我国古代诉讼制度的研究，一方面可以了解我国诉讼制度的发展与变化，另外我们不可以忽略的是古代的某些做法读我们今天的司法改革仍然具有一定的参考甚至是借鉴意义。相对于我国理论界对唐代法律制度的关注来说，宋代的法律制度及其价值被理论界在一定程度上轻视了。当然对古代制度的考察除了需要有一定的法律常识外还需要对古代的相关资料有一定程度的占有甚至是吸收，对于这一点，我自认不足，所以本文的相关资料大多是一些二手资料，在资料的真实性上似乎有一定的问题。不过本文尽量在收集的资料上详尽的概括宋代的刑事诉讼制度，并在诸如强制措施等方面提出了自己的看法。

还有一点需要说明的是，本文的基本框架是建立在现代刑事诉讼制度的基础上的，这样的考虑主要是从现代的学者研究以及与现代制度比较的有利性的角度出发的，至于这样的构建是否适合当时的具体情况还是一个值得研究的问题，也是本文没有加以叙述留待以后解决的问题之一。

宋代刑事诉讼制度考

第19篇 我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考三演讲范文

----法释[2003]20号司法解释的主要特点

四川成都精济律师事务所 何宁湘律师

[ 前面的话 ]

人身损害赔偿是我国法律制度建设过程中，长期以来，在立法上、实践上以及理论上始终没有加以很好解决的问题。

不论人们对当今司法解释存在着这样那样的意见，并对这些问题提出严肃的质问、广泛的讨论以及深刻的思索。2003年12月29日最高人民法院公布了《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》，它是在我国制定民法典侵权行为法的过程中出台，它受到了法学界与司法界以及社会各界的关注与重视，这天无疑是我国人身损害赔偿法律制度发展的一个具有重要意义日子。

本文着重讨论法释[2003]20号司法解释的正面的主要特点。

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一、解决了人身损害赔偿的基本方法和规则，补充了侵权责任立法的部分空白

1、扩充了《民法通则》第130条的共同侵权责任理论，填补了共同危险行为。

2、违反未尽安全保障义务的侵权行为，创立了补充责任。

3、明确了教育机构对学生伤害事故为违反法定义务的过错责任，而不具有监护义务责任。教育部《学生伤害事故处理办法》本身只是一个规章，在民事损害赔偿纠纷案件中本不能适用，而今司法解释对教育机构责任性质作了界定，实质是将有关学生伤害事故进行了规范化，具有直接的审判实践性与可操作性。

4、明确规定了法人或其他组织责任、雇主责任、定作人指示过失责任、义务帮工的损害赔偿责任、物件致人损害责任、制止侵权的补偿责任等。

5、工伤事故责任。明确了在发生工伤事故后，请求用人单位承担民事赔偿责任的，应当告知按《工伤保险条例》的规定处理。并不能再通过民事诉讼获得双重赔偿，实际上是将工伤排除到一般民事损害赔偿之外，以社会保障系统或未参保企业、单位来承担赔偿，这样作法对劳动者十分有利。另外，因第三人的侵权行为造成的，第三人仍应当承担赔偿责任。

二、理论与初实践相结合，推动了侵权行为理论研究和发展

1、共同危险行为的理论：《民法通则》只规定了共同侵权行为，而没有关于共同危险行为的规定，对于实践中的共同危险行为无法确定侵权责任。司法实践中首先采纳了部分学者的意见，依据共同危险行为规则，解决了审判实际上的具体需要。

2、定作人指示过失责任的理论：司法解释充分考虑到审判实践的需要，如在家庭装修中，如果一个工人在喷刷屋顶时从木梯上摔下受伤，是房主（定作人）承担责任，还是由装修公司（承揽人）承担责任呢。司法解释接受了定作人指示过失责任学说和规则，并对定作人指示的范围也作了一些扩充。

3、物件致害责任的理论：对此，理论上长期有不同见解，即是采用普通的民事赔偿责任，还是属于国家赔偿责任，但在实际审判实践毫不犹豫的采用了前者，也就是让民间赔偿，而不由国家赔偿，这点实质上有失公正。司法解释贯彻了这种观点，这也反映出我国司法解释弱点以及对于审判实务的依赖。

4、未尽安全保障义务的补充责任的理论。对于社会活动安全注意义务，各国立法上或案例上很早就也成为普通、普遍的规则，而我国法学界长期以来也进行经过多次理论宣传，但始终没有采用，司法解释对安全保障义务的范围和违反义务时的责任界限进行了界定。

从上可以看出：法释[2003]20号司法解释具有较强的理论性，这点应在实践中特别加以注意与重视。

三、统一了全国法院对生命权、健康权和身体权司法保护的规则和方法

法释[2003]20号司法解释在前面的《关于审理触电人身损害赔偿案件若干问题的解释》的基础上，将内容不统一、法律之间的冲突、法律之间不同要求的具体规则和方法等方面进行了集中与综合，基本上统一了，至少对理论上、实践中一致的方面进行划一，使其成为一个统一的、普遍适用的司法解释。

四、对今后完善人身损害赔偿法律制度、制定我国民法典起到了尝试与借鉴的作用。

社会公众各界，对于司法解释的“造法”总有意见，从理论上讲，社会对司法解释的这一意见是正确的。而形成这种以司法解释替代法律先行的做法，不在最高人民法院，而在于上层的、政府的需要，以及立法机关最终的态度。就民法典的起草制订而言，到底是先出单行法，还是出法典一步到位，从立法结果来看，不论那种方式，从立法角度上对于要求通过制定法律来实施人身损害赔偿完全是一种奢望。因此还是只能先出台司法解释进行试行与实践检验，我国立法的现状决定了，司法解释负有“趟路”“试反映”的使命，这样就可能为今后制定完善法律提供了借鉴。

对于这一特点，本身是从正面去加以观察的。但事物本质决定了它存在着两面性。一旦司法解释的适用形成了审判实践中广大法官们的习惯或认知成见，就必然存在很大实践惯性，即使是存在问题的解释也完全可能以“实践经验”被吸入法律之中，“当代人的社会实践已经形成或正在萌芽以展的各种非正式制度是更重要的本土资源”，希望立法者们能够充分意识到这一点。

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(一)----人身损害赔偿法律法规演变过程

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(二)----相关司法解释、法律规范

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)----法释[2003]20号司法解释的主要特点

我国人身损害赔偿法律制度中的若干思考(三)

第20篇 中国古代刑讯制度研究演讲范文

李金强

刘 涛

内容提要：

刑讯，发诸西周，几经变革，终乎清末变法，存续几千年，成为中华法系一大特征；其存在有其合理性和历史历史客观性，但其主流的消极性却一直影响着后世的司法制度，包括我们当今的司法观念。

刑讯作为中国古代断狱的一种手段，因其产生甚早，流传久远，而为中国法制史研究者所关注。然而见仁见智，莫衷一是。笔者意欲从刑讯制度的产生及其沿革入手，进而探寻刑讯制度产生的原因及其在历史上的作用，以期对该制度有一个较为清晰的认识。

“刑讯者，讯问狱囚以刑求之之谓。”也就是说，刑讯是借用行刑的方法来审问人犯，从而查明案件真相的一种司法手段。但这种说法也有不确之处，因为在中国古代刑讯的对象不仅限于“狱囚”，同时也可适应于“告人”。依《唐律》，被告受讯而被拷，拷限满而不首者，则反拷“告人”，即准前人（被告）拷仗数，反拷“告人”。刑讯最早见诸文字是《礼记·月令》：“命有司省囹圄，去桎梏，毋肆掠，止狱讼。”这里的“掠”就是指刑讯。因此，“从《礼记》记载的内容来看，西周是已有刑讯还是较为可信的。”在秦代，近年出土的《秦律·治狱律》＜一＞审理案件“毋治掠为上，治掠为下。”＜二＞“讯狱必先尽其言，毋庸辄诘。其辞尽，及以诘者诘之，复诘之。”“更言不服”依律“治掠”。可见秦代训囚用刑。另据《史记·李斯传》说李斯被“榜掠千余”，《广雅》篇说“榜，击也。”《苍颉篇》注说“掠，问也。”这是秦代已有刑讯的又一证据。至于汉代，夏侯婴与高祖善，因戏伤婴，婴自告情，谓未受伤，告者不服，移狱，婴以此坐笞掠数百。”又，汉宣帝即位，路温舒上书肯陈尚德缓刑，在他谈及当时狱吏所施行的拷问时曾说：“捶楚之下，何求而不得？故囚人不胜痛，则饰词以视之。”可见刑讯拷问在汉代已较为普遍。可是我们考察上述材料来源，可以发现，除李孚甲在其《中国法制史及引论》中提及《秦律·治狱律》一材料外，其余材料皆出自史传，因此学界通说认为，刑讯作为一种制度而著之于律令，始于南北朝时期。“就刑讯之制而言，秦汉刑讯不见于律令，或为法官一种淫威，如秦之“榜掠”是也；或默认之事实。……，至于汉景帝捶令之设，原为笞罪之刑具，非为拷问之设，吏滥用之，非本意也，南北朝以刑讯著之律令。”“惟刑讯著之于律令，则始于南朝梁之所立之测罚，陈承之。”所谓“测罚”即“凡系狱者，不即答款，应加测罚……应测罚者，先参议牒启，然后科行，断食三日，听家人进粥二升。”

自梁以后，刑讯正式为律所规定，开始了刑讯制度化的历史。“北魏鞫囚限于杖五十，历北齐、北周至隋，各有其刑讯之制。”在此期间，各朝刑讯之制虽有不同，但总的趋势是日渐严酷。延至唐代，中国封建法制的各种制度臻于完备。《唐律》首先规定了刑讯适用的前提：“先备五听，又验诸证言，事状疑似，犹不首实者，然后拷掠”。《唐律疏义·断狱》“讯囚察辞”条规定了刑讯立案的程序，“立案见在长官同判，然后拷讯。若充使推勘及无官同判者，得自别拷。”由此条可见，在一般情况下，司法官在行刑前首先要立案，并由所在长官共同审讯。关于刑讯的实施和禁止，在《唐律疏义》“拷囚不得过三度”条中也有规定：“诸拷囚不得过三度，总数不得过二百，杖罪以下不得过所犯之数。”“决罚不如法”条规定：“决杖者，背、腿、臀分受。须数等，拷讯者亦同。”关于刑讯的禁止主要体现在“议清减老少疾不合拷讯”条，该条主要规定了禁止刑讯的特殊对象，即享有议、清和减等特权的人员，70岁以上的老人和15岁以下的孩子，身体残疾者等。唐代虽然对刑讯制度作了较为严格的规定，但由于中国古代断狱过分依仗口供，一些官吏为案件速决或为贪求贿赂，即使在唐代酷吏枉法，竟以酷刑讯囚之事也是司空见惯。据史记载，高宗时官吏以残酷为能。以致于将人犯不卸枷锁打死也不受追究。武则天登基以后，任用来俊臣等酷吏掌典大狱，不问案情轻重，动辄对人犯行灌耳、囚于地牢之刑。尤为甚者，酷吏竟将人犯盛于瓮中，周围架火烤炙。两宋之时，刑讯制度宽猛不一，宋太祖时，对刑讯的使用作了较为严格的规定。“今诸州获盗，非状验明白，未得治掠，其当讯者案具白长吏，得判及讯之，凡有司擅掠者，论为私罪。”但是到了南宋法纪松驰，刑讯之制又趋于严酷。元代规定，除非对强盗，不得施以酷刑。对情节严重的犯罪，如果需要加以刑讯，必须有长贰僚佐会议立案，并且元代规定了不得法外用刑，治罪。明承唐律，严格规定法官拷问人犯的责任。嘉靖年间，规定对于杀人、盗窃、抢夺等严重犯罪而故意不招的，用严刑拷讯，其余的犯罪则使用鞭、扑等一般刑讯。明袭唐律，清又袭明，历朝严审刑官滥用刑讯之禁。康熙时禁止大镣、短夹棍、大枷的使用。满清末季，西风东渐，外迫于西方列强之势，内困于积贫积弱之弊，清末变法修律，1908年拟定《大清现行刑律》，1909年奏进，1910年颁布施行，这在中国法制史上才第一次明令废止了刑讯的使用。

历时几千载，历朝十数代，发诸西周而终乎清末变法的刑讯制度，在中国法制史上虽时有存废之争，但还是存续了几千年，并成为中华法系的一大特征，这不能不使我们对该制度生成和存在的原因进行追问，刑讯制度产生和存在的原因究竟是什么？笔者认为原因大致有二：

第一，中国古代刑讯制度的思想基础是儒家的“慎刑”思想。儒家的“慎刑”思想不仅要求法官严格司法，不可违法用刑，造成滥刑，还要求被审讯人自己承认有罪或相关的犯罪事实，做到心服，把客观的犯罪行为与被审讯人的主观认罪态度结合在一起。早在儒家的经典《周礼》中已有论述，而且还把它作为一种对司法官的要求。《周礼、秋官》载：小司寇“以五刑听万民之狱讼，附于刑，用情讯之，至于旬及弊之。”这里的“用情讯之”就是要被审讯人心服。对此后人作了说明论述，贾公彦认为：“以囚所犯罪附于五刑，恐有枉滥，故用情讯之，使之真实。”丘俊说：“既得其罪，附于刑矣，恐其非心服也，又从而情以讯之……其谨之又谨如此，此先王之世，天下所以无冤民也欤？”可见“用情讯之是为了做到心服，而心服及至于“无冤”，这是中国儒家“慎刑”思想中的一项重要内容，因此“断罪必取输口供”也就成为中国古代司法审判的一条原则。在大部分刑事案件中，被告人的口供是必不可少的证据，没有口供就不能对被告人定罪。

古代的口供同现代意义上的被告人陈述有所不同。现代意义上的被告人陈述除包含口供外，还包括被告人对被指控内容的辩解，而古代的口供则专指被告人对指控事实的辨认，因而口供又被指称为“首实”。口供之所以在我国古代司法中如此重要，除上文提及的“慎刑”思想一点外，笔者认为尚有以下几个方面的原因。一是口供是被告人对所犯事实的交代，由于司法官存在着这样一个先入之见，即他们相信没有一个无罪的人会自诬有罪，因此他们认为口供本身的证明力比其他证据强。二是中国古代地方上司法行政不分，行政官员兼理司法事务，这就导致了地方上司法力量非常薄弱，而司法力量的薄弱又导致了在刑事诉讼中司法官员倾向于对被告进行有罪推定，一起案件发生后，司法官员只有尽快收集到充分证据，证明被告人有罪，才能结案，而法律给予他们的办案期限又非常有限（如唐律规定办理徒以上的案件须30日内审结），司法官员很难有足够的时间与精力去重新收集各种相关证据，为按时结案，只好求助于被告人的供认。可以说“司法力量薄弱导致有罪推定，再导致片面追求被告口供，这正是中国古代大部分刑事案件办案要过程的写照。”

第二，神明裁判在中国昙花一现，在古代科技不发达、刑侦技术落后的情况下，刑讯成为无奈的选择。神明裁判制度，亦称神示证据制度，它是人类社会早期司法活动中经常采用的查明案件真相的重要方式。神明裁判借力于“神意”，“低级文化之人民，信仰神有超自然之力，支配人事，降临祸福，赏罚邪正；故在原始社会，关于法律事项有争议时，往往祷神而乞其裁判，或窥神意而裁决其曲直。受裁判者，以信仰神祇之故，不仅衷心服从，且恐背之而受罚；在强制执行机关不完备之原始时代，此为确保裁判之效力最适切的方法。”中国古代社会早期，神明裁判的现象在一定范围内普遍存在。夏商时代，神权法思想盛行，统治者每遇大事，都会通过特定手段去获取神的旨意。有史可考的商代司法审判中，便不乏这样的记载。根据这些记载，司法官员获得神谕的主要方式有占卜、水、火考验等。卜辞中“兹人井（刑）不？”就是卜问对于一个既不能肯定其有罪，也不能肯定其无罪的人，施以刑罚。西周时期，神明裁判的色彩越来越淡，司法官在审理疑难案件时一般会令双方当事人进行宣誓。到了春秋时期，司法过程中的神明裁判已大为减少。旧中国以后，在正式的司法程序中神明裁判已无地位，除了偶尔被用来诱供之外，单纯神明裁判的结果本身不允许作为定案的依据。与西方社会相比，中国古代正式司法活动中排斥神明裁判的年代要早的多。欧洲以决斗为主的神明裁判方式，在法国从公元501年开始一直持续了1000多年；英国从1066年到1819年决斗一直是正式的司法程序之一。中国的神明裁判之所以昙花一现，根源在于中国的传统文化。中国传统的士大夫主流是不太相信鬼神，不愿借鬼神进行司法活动，这样，神明裁判的过早隐退也就顺理成章了。神明裁判过早隐退，而作为司法审判，特别是刑事审判手段的刑侦技术又没有发展，这势必造成刑事审判过程中证据的收集和质印的空白。如此，中国古代司法活动通过拷掠来逼取口供的刑讯制度的出现并且大行其道也就不难理解了。

刑讯制度作为中国古代法制的一个重要组成部分，作为历史的存在，是不容否认的事实。对历史的反思有助于我们认识过去，更有益于我们把握未来。当我们今天再对刑讯这一尘封日久的制度做些检省的话，我们该对它置措何辞呢？下面笔者将针对个别学者的观点，阐说一下自己的看法。

中国古代刑讯制度的主流难说是积极的。中国古代刑讯制度是积极的，还是消极的，有的学者坚持认为是积极的。笔者对这种观点不敢苟同。该论者为佐证自己的观点，从三个方面进行了论证。＜一＞“中国古代司法官的审判水平参差不齐，‘严明者’为数不多，不用刑讯不足以帮助他们及时结案。”＜二＞“中国古代刁民不少，不用刑讯不足以使他们招供。”＜三＞“中国古代的刑侦技术有限，如果不用刑讯，一些疑难的犯罪线索和证据就难以发现。”

难道事实真是这样吗？我们不妨借用以上三个角度做一番重新审视。首先，中国古代司法官的审判水平参差不齐，这是事实；“严明者”为数不多，也可能是事实。但由此并不能必然推导出中国古代的刑讯制度的主流具有积极性！人有智愚，这是自然的铁律，非独司法官如此，其他职业的从业者也是如此；非独古代如此，现代也如此；非独中国如此，外国亦是如此。有关资料表明：“目前中国基层法官队伍大致有下面三个一是正规院校来的学法律，或非法律的毕业生……这类人数都不到10%；二是从当地招考或政府其他部门调入法院的，这类人数约有30%；其它则是复转军人，大约超过50%。”在如此复杂的法官构成人员中，我们又怎能轻易断言中国今天的司法官会比中国古代的更水平齐一？我想即使“刑讯积极论者”也不会赞同面对今天的现状我们要重新招回刑讯之魂吧？所以我认为用中国古代司法官水平参差不齐，“严明者”不多，不用刑讯不足以帮助他们及时结案来佐证刑讯的积极性是站不住脚的。

其次，“积极论者”用以支撑其观点的又一根据是“中国古代刁民不少，不用刑讯不足以使他们招供。”在此姑且不说论者的这一说法有无统计学上的依据，单就“刁民”一词不应属于严格的学术语汇的范畴。“贫困”、“受教育的人数不多”就势必造就“刁民”吗？你怎么去证明“知书答理”之士就一定是淳朴敦厚之人？不能证伪的命题，其本身极有可能就是一个伪命题。

再次，论者还说“中国古代的刑事侦查技术有限，如果不用刑讯，一些疑难的犯罪线索和证据就难以发现。”刑侦技术的不发达可能是刑讯制度产生的诱因之一，但是却不能以此作为论证中国古代刑讯制度主流合理性的依据。说中国古代的刑事侦查技术手段有限是对的，但这只是与现代发达的刑侦技术纵向相比，横向比较结果又如何呢？试问宋代一部凝聚中国古代刑侦技术智慧精华的《洗冤录》在当时世界又有谁可与之比肩？

一种制度的历史存在必然有其一定的合理性，但是我们也不能盲目地对之高唱赞歌。正如刑讯制度，笔者认为，从历史的角度观察，它非但在主流上不是积极的，同时他还为后世的司法活动留下了祸患。清末变法修律明令废止刑讯距今近有一个世纪了，但是今天我们仍能时时目睹为逼取口供而上演的一幕幕血淋淋的惨剧，难道你能说这不是中国古代刑讯制度的流弊吗？

注：作者刘涛，工作单位：山东大学威海分校法律系；作者李金强，工作单位:山东省胶州市人民法院。

中国古代刑讯制度研究